王广利：专断医疗案件中的价值协调与刑法评价

【内容摘要】 协调医疗权威和患者自主之间的冲突并在刑法上作出妥当评价，是专断医疗案件的核心问题。既有的协调与评价方案要么低估了医疗行为的权威性质，要么忽视了具体患者的真实意愿，均存在理论缺陷。新的理论方案需要重新确立“具体患者”的核心地位，并善用医疗权力以最大限度地实现患者的自主性，从而促使医疗关系由专断关系向平等关系转变。在基本立场上，刑法中的“健康”是规范概念而非纯粹的医学概念。健康在一个人身上该如何呈现取决于语境中具体患者的意愿。在实现方式上，权威关系中的同意体现为连续的进程而非定时的交易。医生应该积极地与具体患者展开沟通，运用自己的专业权力整合患者的私人偏好以实现其真正意愿。医生积极地与患者进行沟通的义务应该被定位为刑法上的注意义务。若医生盲目地认为取得了患者的有效授权，以至于因沟通不足而发生了认识错误，则可能成立过失犯罪。

【关键词】 专断医疗案件  医疗权威  患者自主  健康  医生注意义务

一、问题的争点

医患关系的协调与改革是医疗刑法领域的核心议题。其中，专断医疗现象最深刻地透视着医生和患者之间的冲突，塑造着医患交往的未来图景。所谓专断医疗，指医生能够取得患者同意但未取得同意而对患者实施的符合医疗规范的诊疗行为。比如，“子宫切除案”。医生在对一名女性患者实施肿瘤切除手术中意外发现肿瘤与子宫牢牢地长在一起，由于没有其他方法切除肿瘤，医生便擅自切除了患者的整个子宫。再如，“乳房切除案”。医生通过询问患者的家族病史和术前诊断，认为患者乳房内的肿瘤有很高的可能性属于恶性肿瘤，由于担心告知患者实情会对接下来的治疗甚至对患者的健康带来负面影响，于是在术前只告知患者需要切除一小部分进行病理检验，但实际上将右侧乳房完全切除。还如，“输卵管切除案”。患者余某入院诊断为附件包块、卵巢囊肿蒂扭转等，并同意签署了《腹腔镜探查术知情同意书》。医生在检查时发现，患者右侧输卵管病变严重，无任何保留价值，于是为了患者的生命和健康，擅自切除了患者的输卵管。诸如此类。

从概念上讲，“专断医疗”由三部分组成。其一，医生未能获得患者的同意。一般认为，法律上的同意是指具体患者的明确、具体、现实的同意，如我国《民法典》第1219条便规定，医务人员应当及时向患者具体说明相关情况并取得患者的明确同意；如果医务人员不能或者不宜取得患者同意，也应当取得患者的近亲属的明确同意。由此可见，上述案件中的医生均未能取得患者的明确同意，属于专断行为。但这里需要注意的是，如果在某些特殊情况下患者的同意或不同意是不重要或无需考虑的，则不涉及医生的专断医疗问题。如在强制医疗案件中，患者罹患严重传染病进而可能威胁公共卫生安全，医生对患者进行强制隔离或治疗，此时其行为可以通过刑法上的紧急避险被正当化。

其二，医生本来能够取得患者的同意。在“子宫切除案”中，医生对手术中所发生的意外情况能够在事前被考虑到进而取得患者同意，或者医生可以及时中止手术去重新获得患者同意，在“乳房切除案”中，医生亦能通过告知获得患者同意，等等。此一要件使专断医疗与紧急医疗案件区分开，后者由于事态紧急医生无法取得患者的明确同意。比如，患者因陷入重度昏迷而被送往医院，医生检查后发现，除非切除患者的肝脏否则不能拯救其生命，于是在未经患者同意的情况下切除了肝脏。该类案件在刑法理论上不存在学理困难，此时医生的治疗行为可通过推定的同意被正当化。

其三，医生的行为符合医学常规，属于医疗行为。即通过医学上得到承认的方法所实施的侵袭人的身体的行为。这主要包含三项要求：第一，医疗行为是医生的行为。因此未取得医生执业资格的人所实施的行为不能算作医疗行为，相关人员可能构成非法行医罪等罪。第二，医疗行为具备医学适应性。即医疗行为意在通过治疗疾病而维持患者的生命或恢复其健康，因此对于那些不被医疗共同体视为“疾病”的状况自然也就谈不上对其进行“治疗”。第三，医疗行为具有医术正当性。即医生所实施行为满足医疗共同体所承认的通行标准，因此那些违反医学准则或实施尚未确立的疗法（如人体实验等）的行为不是医疗行为。上述案件中医生的行为显然属于医疗行为。

不难发现，专断医疗案件涉及的核心问题在于，该如何协调医疗权威和患者自主之间的潜在冲突？一方面，医生享有专业权威，因此对疾病与健康的知识拥有绝对话语权。另一方面，患者对自己的身体具有绝对自主性，而该自主性最重要的表现便是对医生在自己身上的“工作”享有知情同意权。然而，权威和同意是反义词。既然医生享有权威，就不可能事事征得患者的明确同意，而未能取得患者同意又可能侵犯患者的自主性。两者必然在某些场合产生碰撞，因此产生了如何协调两者之间关系的问题。

具体而言：患者之所以选择就医，乃信赖医生在医学上的专业权威，而该信赖的内容自然包括放弃自己的判断，赋予医生以裁量权，免除医生的某些告知责任，从而作出对自己的最佳诊疗方案。那么，当患者选择赋予医生以权威和信任，其中的范围应该有多大？何时医生可以自己做主，何时需要再次征求患者的同意？如何以及通过什么方式获得患者的同意？换言之，医生如何行动才算尊重患者的自主性？如果医生选择事无巨细地告知患者每个医疗细节背后的每个风险，甚至应患者要求去辨识并理解艰深的医学话语，那么医生将不堪重负而且丧失了权威资格；如果医生全盘按照医疗共同体的通行标准行事，甚至为了避免患者情绪波动影响手术而有意隐瞒病情，那么患者的知情同意权就可能会受到损害。因此，摆在双方面前的最根本的问题是：该如何平衡两者之间的利益？其间，医生是否存在成立犯罪的空间？若成立犯罪，那么成立何种犯罪？

在反思既有方案的基础上，本文试图提供一种新的理论框架平衡医患冲突。第二部分检讨了既有方案，指出其要么忽视了医患关系中所涉及的权威结构，要么明修栈道暗度陈仓地以医生的意志压倒患者的意志，因此均存在缺陷；第三部分重新确证了患者意愿在医患关系中的核心地位，并借助“依赖式同意”概念化解双方的冲突；第四部分在教义学层面指出，医生若对患者的意愿和偏好不敏感，没有站在患者的角度付出积极的沟通努力，则可能成立过失犯罪；最后，透过专断医疗案件，医患关系从专断关系向民主关系转变需要医生角色的改变，也需要进一步的医疗体制改革。

二、协调医患冲突的既有方案：出发点及逻辑缺陷

在刑法理论上，故意伤害罪、专断医疗罪、家长主义、“告知—同意”模式、假设的同意理论等方案试图从不同的角度化解医患冲突。本部分依次检讨了这些方案，指出了各自的逻辑缺陷。

（一）故意伤害罪错误地理解了患者对自身健康的自主权

德国司法实践通过多个判例逐步确立，患者对健康的自我决定权应该被置于绝对优先的位置，未经同意改变他人健康状态的行为是不被允许的；医生的侵入性治疗行为符合伤害罪的构成要件，又因为缺乏患者具体且明确的同意，所以其行为构成故意伤害罪。

该种观点能够有效扭转传统医生的“家父”形象，促进“以患者为中心”的医疗观念的转变。然而，即便认为患者对自身健康拥有自我决定权，认为专断医疗案件中的医生侵犯了患者的此种权利却不无疑问。换言之，如果“医生在当时的语境中该如何行事方为有效取得患者的同意”这个正面问题无法直接得到回答，那么径直地认为医生侵犯了患者的自主决定权便是不合理的。对该问题，人们可以认为，如在“子宫切除案”中，医生可以及时停止手术去再次征得患者之明确同意，而非专断地切除患者子宫。但该回答忽视了医疗行为的权威性质，从而绕过了专断医疗案背后更为深刻的冲突：鉴于医生和患者之间巨大的专业壁垒，只要医生不可能对每一次手术的每一个细节（包括但不限于手术风险、术后效果、替代性方案等等）均取得患者之明确同意，双方之间的冲突总会在其他场合再次出现。比如，患者事后可能再次以“医生没有充分告知自己其他替代性方案”或“医生对某个特定风险告知不详”等为由主张医生侵犯了自我决定权。换言之，“子宫切除案”中的器官切除冲突只是整个医患冲突的一个缩影，即便不是因为子宫被切除，也可能因为其他事项发生冲突。认为医生成立故意伤害罪是在从事后患者的立场反推事前医生的责任，事实上并未解决问题。

正如本文第一部分所指出的，专断医疗的问题不在于医生是否在该案中取得了患者之明确同意，而是如何事先在医生和患者之间进行风险分配，或如何从根本上对医疗权威和患者自主这两种价值进行协调。如果各方风险尚未分配妥当，则不能直接认为医生侵犯了患者的自我决定权。在这种情况下，人们只能说医生由于没能成功追踪患者的偏好，从而对患者同意的范围发生了认识错误。至于这种认识错误能否构成其他犯罪尚可讨论，但认为医生成立故意伤害罪是过于草率的。

（二）专断医疗罪撕裂地理解了自我决定权和健康之间的关系

对于上述故意伤害罪的观点，德国理论界提出了其他批评意见。反对者指出，尽管医生的行为侵犯了患者的自我决定权，但没有损害患者的“健康”，相反，医生整体上改善了患者的健康状态，“伤害”只是其中的过渡阶段而已。此外，若将医疗行为视为对患者健康的损害，会将医生的诊疗行为视同暴徒的伤害行为，这在直觉上也是不合理的。故意伤害罪的保护法益是健康，而非人的自我决定权，所以专断医疗行为不满足伤害罪的构成要件。为了周延地保护患者利益，立法者可以制定“专断医疗罪”去保护患者的自我决定权。医生未取得患者同意的医疗行为不构成伤害罪，但构成专断医疗罪。如《奥地利刑法典》第110条规定，未经患者同意，即便根据医疗规范进行治疗，医生将构成专断医疗罪。当然，现实地看，当刑法中不存在专断医疗罪时，应该将专断医疗行为除罪化。

我国司法实践也采纳此种观点，认为专断医疗行为仅侵犯了患者的自我决定权，而没有损害患者健康，最终医生只需承担民事责任。比如，“刘×诉宜昌市第×人民医院案”中，医生未经患者同意切除了右侧乳房致其九级伤残，法官指出，被告医院的行为符合医疗规范，但违背患者意愿，存在明确过错，应该承担相应的民事责任。可见法官将患者的健康和自我决定权分开予以判断。我国刑法学者也指出，专断医疗行为侵犯了患者的自我决定权，但不具有当罚性因此无须动用刑罚处罚。

然而，该方案撕裂地理解自我决定权和身体完整性之间的关系，将面临严峻的逻辑难题。患者始终可以提出质疑：如果我的身体不由我决定，那么我的自我决定权将失去存在的意义。自我决定权作为一项抽象权利，是一个内涵概念，表达为“我决定……”，在它的语法结构中，其必须具体地指向某些内容才有意义。或者说，自我决定权并非是一个可以被单拎出来加以评价的概念，而是必须跟它所决定的内容同时出现，即对身体的自我决定、对财产的自我决定、对性的自我决定等等；否则，若立法赋予一个人自我决定权，却不同时赋予其可以决定的内容，在法律逻辑上是相互矛盾的。因此，一个人的自我决定权蕴含着健康，对自我决定权的评价必然包括对其健康状态的评价。

论者可能继续反驳，正如强制罪是对人的自我决定的侵犯，故意伤害罪是对人的身体完整性的侵犯，这表明对人的自我决定的侵犯和对人的具体利益的侵犯可以分开。因此，专断医疗罪可被理解为在不涉及患者健康的情况下对患者的自我决定权的保障。然而，对强制罪本身应该作另外的解读。强制罪应该被视为对生命、健康、财产等法益之外的利益的周延保护。“强制”也是一个谓词，必须以“强制某人做某事”的结构呈现出来。强制罪的本质在于，即便该罪所指向的“某事”没有落入既有法益的范围，只要行为人以侵犯自我决定的方式侵犯了别人做某事的可能性，便成立该罪。这非但没有撕裂地理解自我决定和自我决定所指向的对象，反而恰恰确证了自我决定是“某事”（当然也包括法益）的构成性要素。法益与人的自由紧密相关。刑法上的保护法益是指保护行为人对法益支配的自由。如果行为人没有以侵犯别人自我决定的方式侵犯别人的法益，那么就没有侵犯法益。

总之，专断医疗罪认为，就“健康”而言，医疗机构拥有不容置疑的话语权，因此只要医生的医疗行为符合医学规范，就不可能算作对患者健康的损害。而为了同时顾及患者的自主性，其只能撕裂地认为自主性是与其健康无关的另外一种独立的价值。然而，这种简单的二分法缺乏必要的说服力。专断医疗本质上涉及医生和患者对“健康与否”之话语权的争夺与分配。即在何种场合、何种状态中符合医疗规范的专断行为应该算作对患者健康的损害，在何种场合、何种状态中又不算对患者健康的损害？对该问题的回答才是解决医患冲突的根源所在。

（三）家长主义不合理地使医疗权威压制患者的自主性

有学者认为应该用家长主义原则节制同意原则。家长主义认为，完全理性的个体并不存在，公民在没有充分信息的情况下会做出有损自身利益的事情，此时应该由国家替公民作出更符合其利益的决定。家长主义可被分为硬家长主义和软家长主义。前者认为国家应该完全代替公民为其安排好日常事务，而公民的个人意愿并不重要；后者同样认为国家应该为公民安排日常事务，但进一步区分公民真实的或理性的意愿和公民不真实或不理性的意愿，仅当公民意愿不理性时才应该替公民作决定。形象地讲，该理论认为医生和患者的关系类似于家长和孩子的关系。正因为后者不足以照料自己的利益所以有必要由前者代为监督和管理。在专断医疗场合，患者作出的危及自己生命的决定就完全不理性，此时医生运用自己的专业知识取代患者的同意从而拯救患者生命的做法便不构成犯罪。

然而，家长主义理论或隐或显地促使医疗权威单方面压制患者的自主意愿，因而是不可取的。一方面，硬家长主义立论可疑，也不符合我国实定法。硬家长主义要求以“公民的更长远利益”为由取代公民的自我决定，而为了达到该要求，其必然对社会上的不同价值作出预先排序——生命或健康大于自由或其他法益等，进而要求医生按照此种排序以拯救患者生命为首要任务。但是，这种客观排序会破坏现代社会的民主基础。而且，我国实定法明确要求医疗行为必须取得患者同意，意在强调患者的自主性是医疗行为的正当性基础，所以硬家长主义也不符合我国实定法的精神。拒绝硬家长主义，意味着对于判断“患者的真实利益”，没有人比患者本人更有发言权。即便患者的决定在医生看来极为荒谬，医生可以劝说、可以建议、可以请求等，但在任何时候都不能替患者作决定。

另一方面，软家长主义最终会使患者意愿臣服于医疗权力。软家长主义认为，医生应该尊重患者的真实意志，而只有患者的同意不真实或不理性时，医生才应该取代患者意志。但是，“理性的同意”是语言修辞术，在实践中会压制患者意愿的表达。所谓同意，意味着某项决定的最终话语权在于患者而不是医生。因此，不管医生认为患者的想法如何荒谬，其只能寄希望于去说服患者而不能替患者作决定。所谓家长主义，意味着某项决定的最终话语权在于医生而不是患者。因此，不管患者提出何种要求，医生可以凭借自己的专业权威作出其认为最合理的决定。以同意原则为基础，并辅以家长主义原则作为限制，表面上看是调和了两者，实则难以掩盖它们背后的矛盾。假设医生制定了医疗方案A，并征得了患者同意，看起来是因为同意原则发挥了作用，实际上只是因为患者的同意恰好跟医生的意志一致，因为即便患者不同意方案A，医生也可以以“方案A是专业上最有利于患者的方案所以患者不理性”为由否决患者的同意。换言之，由于医生和患者之间固有的权力不对等，该折中方案最终导致的后果是，在“什么是患者的最佳利益”的问题上，医生拥有最终决定权，而患者只有跟医生的思路一致时才美其名曰为“同意”。显然，这不是同意，而是对医疗权力的妥协。

在我国，家长主义理论的提倡者往往预设了“自由主义—家长主义”的简单图景，认为只要某个理论不是自由主义的便是家长主义的，由此忽视了在自由主义和家长主义之间存在着更丰富的理论图谱。有学者指出，“各国刑法理论和实践一致认为，生命不能被个人任意地支配，得到他人同意的杀人行为仍然要受到刑法追究……从根本上都是从被害人角度替代被害人去思考的家长主义立场。”我国刑法通说认为，“被害人承诺的重伤或者杀害行为的违法性难以阻却”。但是，家长主义的此种解读并不具有唯一性。自由平等主义可以认为，得到同意的杀人行为之所以构成犯罪，乃为了防止社会上某些强势群体滥用同意原则压迫弱势群体，随意剥夺后者生命或摘取后者的器官。只要社会上各方主体还不是处于权力平等的状态，就事实上存在剥削现象的可能性，因此禁止得到同意的杀人行为，不是出于限制患者真实意愿的家长主义考虑，而是出于保护患者真实意愿的平等主义的考虑。可见，在专断医疗案件中，限制同意原则的适用范围不必然滑向家长主义。

（四）“告知—同意”模式未能确立告知义务和知情同意之间的衡量标准

晚近以来，主流理论倾向于事先在医生和患者之间抽象地分配风险，以解决后续可能的讼争。医生只要对自己管辖范围内的事务尽到告知义务进而取得患者同意则不再负担法律责任。各国立法在不同程度上确立了医生在从事诊疗行为时的告知义务，便是法律对两者进行利益衡量的产物。例如，我国《民法典》第1219条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿；等等。

该方案正确地指出医患冲突的协调需要利益衡量，而其需要解决的关键问题在于，应该采纳何种标准判断医生是否尽到了告知义务？由于法律仅形式化地规定了告知义务的范围和内容，并未实质性地规定告知义务该如何在具体情境中落实，鉴于医生和患者之间存在巨大的专业差距，加之患者的私人偏好和理解能力等参差不齐，所以医生告知义务之履行在实践中存在一个程度问题，即医生需要告知到何种程度才达到法律所规定的要求？该问题的回答才是整个利益衡量方案的关键。对此，理论上存在理性医生标准说、理性患者标准说和具体患者标准说三种观点，其中理性患者标准说是通说观点。笔者认为，这三种观点均存在难以解决的缺陷。

首先，理性医生标准说认为，应该以理性的医生会说明的信息作为判断医生是否尽到告知义务的标准。但该标准与上述家长主义一样，单方面依赖医疗共同体的标准会导致对现实中具体患者的压迫。实际上，只要整个医疗系统在社会上所享有的权力足够大，那么完全依照其标准行事会使社会上患者的处境变得越来越糟，这反而会加剧医患之间的冲突和对立。其次，理性患者标准说认为，凡是理性的患者作出决定所需要的信息，医生都需要进行告知。但该标准忽视了，“理性患者”概念是自相矛盾的，其含义和鉴别标准在理论上是完全不清晰的。本文下一部分指出，患者并非同质化的群体，“理性患者”是医疗系统所发明出来的用以掩盖自身责任的话术，表达了对具体患者的贬抑，应该被抛弃。最后，具体患者标准说认为，应该以案中具体患者所需要的信息为准判断医生告知义务的界限。具体患者标准充分尊重了患者的自主性，但将导致立法所规定的告知义务失去意义。每个案件中各个患者的需求、偏好和理解能力等千差万别，如果医生对具体患者详细地讲解医学术语和可能的风险，则面临过于沉重的负担，法律层面所做的利益衡量也名存实亡。后文指出，以“具体患者”而非“理性患者”为中心判断医生是否尽到义务具有规范合理性，但此时医生的义务不是单纯的告知义务而是与患者沟通的义务；该沟通义务应该被定位为刑法上的注意义务，如此方能妥当解决医患矛盾。

（五）假设同意理论对同意概念的修正偏离了“同意”的本义

有学者提出假设同意理论去限制医生越来越繁重的告知义务。所谓假设的同意，指医生在治疗之前没有充分告知医疗事项或风险等以取得患者之明确同意便实施了手术，但如果患者事前充分了解医疗事项或风险也会作出同意，那么医生的告知瑕疵可不负刑事责任。这里的“假设”，便是站在事后立场想象性地推断患者事前能否同意。按此理论，在上述“子宫切除案”中，医生可援引假设的同意进行违法性抗辩：虽然患者没有明确同意切除子宫，但不切除子宫可能危及患者的生命，所以即便患者知道了全部情况也会同意切除，因此医生在事前没有进行明确告知的行为不成立犯罪。

该理论将患者的“现实的同意”替换成“假设的同意”，扩大了同意概念可被应用的范围，但其始终面临的质疑是，“患者本应该会同意”和“患者作出现实的同意”之间实际上存在巨大的缝隙。人们总是可以批评，除非医生在别人脑袋里置入芯片，可以随时扫描对方每时每刻的想法，其原则上不可能知道当时患者究竟在想什么，且这种试图获知别人想法的观念在法律上本身是被禁止的，因为这是对别人自我决定权或隐私权的严重侵犯。所以，假设同意理论在拓展同意概念的范围时忽视了“可想象性”和“可能性”之间的差别——即便在逻辑上可以想象到患者会作出明确同意，但在现实中绝无验证该想象的可能性。就此而言，假设同意理论缺乏可信性。更深层次地，假设的同意之所以作出如此想象，实则借助了“理性患者”这个概念中介。因为一个理性患者肯定不想失去生命，所以语境中的具体患者亦能作出此等承诺。如此一来，该理论将面临和前述方案同样的问题。

需要指出，德国判例对假设同意的运用是相当慎重的。法官认为，应根据具体情境和个人状况等考察患者是否可能同意，而所谓理性患者的标准不宜适用。比如，在“肝细胞移植案”中，医生对患有严重肝硬化的患者实施肝移植手术，但没有告知患者该手术在临床上尚不成熟、成功率较低的事实便进行了手术，最终致使患者死亡。法官指出，因为患者之前接受过肝移植手术但出现排异反应，由于恐惧且不想被列入肝移植手术的等候名单，加之其在手术前表达过该手术是其“最后的救命稻草”的意愿，所以根据当时情境有理由认为，即便患者在事前获知该肝细胞移植手术的成功率也会同意手术，所以医生的告知瑕疵不承担责任。但是，法官论证的理由与其说是来自假设的同意，倒不如说是出于其他的规范考虑。即医生在术前和患者进行充分沟通是十分重要的——医生应该积极地与患者沟通，了解患者对自己身体的偏好，以及对身体器官相对重要性的排序，并在手术中满足患者的整体性偏好。案中医生做法的合理性建立在与患者的不断沟通而非毫无根据的假设之上：因为患者之前对医生表达过自己对肝器官和生命的看法，所以法官认为医生已然捕捉到了患者的偏好。不过，这种理解已不再属于假设的同意，而是后文将要论证的“依赖式的同意”。

三、协调医患冲突的新方案：基本立场与实现方式

现代医学普遍认可，医疗权威的正当性须建立在患者的自主性之上。同时，人们也普遍认为患者的自主性要求具体患者作出明确、具体、现实的同意。对此，故意伤害方案直接得出结论：未取得患者之明确同意的医疗行为一律构成故意伤害罪。然而，后述几种修正方案立即意识到，这种做法会给医生带来过于繁重的负担。为了更为妥当地处理医患冲突，后述方案或隐或显地以“理性患者的同意”替换掉“具体患者的明确同意”，由此与同意的传统定义拉开了距离。比如，专断医疗罪认为，理性患者不会认为医生的治疗行为是在损害其“健康”，最多认为侵犯了其自我决定权；家长主义方案认为，具体患者有可能极度不理性并做出有损自己利益的行为，所以理性患者肯定拥抱家长主义；“告知—同意”方案认为，告知义务之履行应该达到一个理性患者能够接受的程度；假设同意理论认为，“如果患者事前了解这些风险或其他事项，其也会作出同意决定”，而这里的“患者”只能基于理性患者。

然而，后续方案未能意识到，“理性患者”不仅没有解除反而加剧了医疗系统的专断。患者的需求千差万别，彼此之间从未达成某种默契，即便对同一种疾病，每个人的偏好和诉求也不一样，根本不存在一种理性患者的观念。实际上，只有医疗系统这种高度专业化和官僚化的机构才存在“理性医生”（即符合平均医疗水准的医生），而患者群体的多元性和多样性意味着不可能将患者整体地视为一个同质化结构，进而将所有患者的声音以统一的口径表达出来。在医患关系这种权力不对等的关系中，“理性患者”最终变成医疗系统所发明出来的用以掩饰自身责任的工具，表达了对具体患者的排斥和贬抑态度，因为多元化的患者意味着更大的麻烦和不确定性，从而与医疗系统的秩序、专业化和效率追求不一致。换言之，所谓的理性患者不过是在医疗系统看来一个健康的人应该成为的那种人，前述几种方案不过证立了，医疗系统的权威大于患者的真实意愿。这并非调和两者之间的冲突，而是由医疗系统取代具体患者的判断。

本部分进一步指出，“理性患者”观念应被摒弃，我们应该始终以语境中具体患者的意愿为核心协调医患冲突。医疗系统并没有垄断“健康”的定义权，刑法中的健康应该是规范概念而非纯粹的医学概念，因此是否健康由具体的患者自己决定。同时，在权威—依赖性关系中，具体患者的自主性不体现在传统上的明确、具体且现实的同意，而是需要借助医生帮助的依赖式同意，即医生需要运用自己的权力主动挖掘患者的意愿并整合其偏好作出最终决定。

（一）基本立场：医生应该以具体患者的意愿为核心开展医疗行为

专断医疗案件涉及对“健康”定义权的争夺。即“健康与否”或“疾病与否”应该由谁来决定，由医疗系统还是患者自己，是主观概念还是有客观标准。按照传统的医学定义，健康指生命有机体作为一个整体在功能上的良好运作，或者说，“健康”是目的论概念，即一个生命有机体有其自身特有的目的要实现，具有在正常情况下能够实现该目的的机能或能力，而如果一个有机体的机能或能力由于各种原因而受到阻碍，以至于不能正常地发挥原本的作用来实现其预定目的，它便发生了疾病或陷入了病态状况，于是，治疗的目的就在于消除这些障碍，让身体机能或能力恢复到正常水平。在专断医疗案件中，医生之所以不构成犯罪，便是因为其改进而非损害了患者身体的机能。

医学对健康所做的定义始终是必要的，因为由此方能呈现出一个运转良好的生命系统在最理想状态下的模样，进而才有望提升整个人类的健康图景。但是，医学上所说的“健康”无法涵盖健康概念的全部维度。换言之，如果目的论的健康概念溢出医学的边界，就会产生难以接受的规范性后果。比如，残疾人长期以来被医学视为是身体不完整的，因此是不健康的，是需要矫正的，但如果整个社会接纳此种目的论定义，那么就必然对不同身体状态的人分出高低贵贱尊卑等级，进而就会按目的论的排序将那些不符合医学定义的人排挤到社会边缘。研究表明，残疾人经常被排除在浴室、剧院、交通、工作场所及各种公共场所之外，依旧面临行动自由受限的困境；社会资源的分配不仅有意无意地忽视他们，而且他们仍在社会生活中面临各种隐形的贬损和歧视。同样地，在“子宫切除案”中，如果“健康与否”全然由医学共同体决定，则意味着整个医疗系统可以以科学之名决定人类的地位等级，进而决定他人的社会命运。就此而言，完全依赖医学定义证立了医疗系统对日常生活的宰制。

刑法应该用来解决社会问题，而不是医学问题。人们难以接受医疗系统因其医学评价给患者所带来的各种社会性不义，则表明刑法所指的健康并非纯粹的医学概念，而是包含价值维度的规范性概念。健康作为一种价值必须被置入整个人类价值体系中与自由、平等等其他重要价值进行协调，并根据其他价值的要求修改、更新自身的含义。既然（实质性）自由成为人类社会的核心价值，那么就要相应地改变看待健康的方式。就此而言，残疾人的身体缺陷不应被视为内在价值的缺失，且残疾人理应获得和其他健全人同等的社会地位以及参与公共领域的机会；在“子宫切除案”中，任何人都不能替代患者对自己身体的决定，医生要尊重患者对自己身体器官的私人看法。即便其他人认为生命的价值大于子宫，患者依旧可以作出子宫大于生命的主观排序。刑法应该尊重此种排序。

总之，尽管健康在医学意义上是能够实现完满的目的论概念，但健康在一个人身上该如何呈现、以何种方式呈现必须取决于语境中具体患者的意愿。如果患者意愿成为医学意义上的健康人，那么患者的意愿和医生的看法重合；如果患者（非理性地）偏爱某种不完全健康的状态，那么医生应该根据患者的意愿进行手术操作。前述方案没有注意到健康概念的规范性维度，对自我决定权和身体健康进行了撕裂的理解。刑法中的健康只能是“基于患者自主性的健康”，而非“基于医学的健康”。

（二）实现方式：权威结构中的同意是持续性的过程而非一次性的交易

医生该如何做到真正尊重具体患者的意愿？是否需取得具体患者的明确同意？主流观念认为，故意行为的本质在于行为人对危害结果的具体、现实且明确的认识，与之对应地，同意行为的本质在于被害人对行为人之所为作出具体、现实且明确的同意。在这里，同意是行为人和被害人之间定时的协商，是一个能动者与另一个能动者的一次交易——患者明确、具体、现实的同意排除医生之故意侵害行为的违法性；同意即“能动式的同意”。在专断医疗案中，医生可以通过“清单列举式”的方式告知患者各项风险，取得患者对各项风险之明确同意，作为交易以让自己的行为在刑法上得以正当化。

但是，该种同意模式只有发生在平等主体之间才可行，而在不平等的权力关系中，所谓明确的同意或不同意未必算真正尊重了下位者的自主性。由于权威者和依赖者所享有的资源、机会和地位极不对等，所以权威者不能简单地以依赖者作出了明确同意为由免除自己的责任，也不能单纯地因依赖者的明确不同意就必然承担责任。比如，在政府—公民的关系中，官员享有行政权力，因此其不能以公民自陷风险为由免除自己的公共职责，更不能因为公民的明确拒绝而擅自撤回对危险中公民的防护；在企业—劳动者的关系中，企业享有管理权力，因此其不能以后者自愿同意从事危险工作为由免除自己的安全保障责任，也不能因后者的明确拒绝而使自己的保障义务消失于无形；等等。在这里，政府和企业相比于公民和工人享有巨大的资源和能力优势，也意味着负有更大的积极责任。公民、工人的自主性只有在依赖于政府和企业作出积极努力的情况下才得以最大限度地呈现。

同样地，医患关系也不是平等主体之间的关系，而是一种权威—依赖性关系。在医生—患者的关系中，医生享有专业权力。这种权力意味着，医生有能力以科学之名任意地侵犯患者的自主权，而且，鉴于巨大的专业差距，患者也不可能对医疗方案中每个专业术语和潜在风险等进行准确理解进而作出明确的同意。因为在医疗体系中，风险总是作为整体存在着，患者对某个风险作出明确同意，未必能意识到该同意系统性地可能导致的其他潜在后果，而这些后果在患者知道实情后可能就不会同意，此时，医生不能简单地以患者明确之同意或不同意为由免除自己的积极责任。对于医疗权威的揭示，前述家长主义等理论方案是正确的——患者的明确同意未必有助于患者的真正利益。

当然，这不意味着患者的同意不重要。准确地说，在权力不平等的关系中，同意只能以一种依赖式的方式进行（即依赖式同意）。“依赖式同意”观念始于残障运动对传统自主性观念的反思。传统观念认为，由于无法表达自己的观点，重度智力障碍者没有自己的主观意愿和偏好，也不具有参与公共事务的自主性，因此应该忽略其决定或者由他人代为管理。但新近的残障研究表明，重度智力障碍者并非没有主观意愿，而是仅仅缺乏表达自己意愿的机会和能力，也就是说，重度智力障碍者须在他人的协助下表达自身的真实想法。有学者指出，在协助重度智力障碍者表达自身意愿的过程中，看护者扮演关键作用，他们通过深入地了解和细心地关爱，如通过仔细观察重度智力障碍者的肢体语言、表情、动作和声音等微妙细节，进而将这些细节整合在一起并作出连贯性解释，使重度智力障碍者的真实意愿得到了很好地呈现。为了理论化该现象，学者们提出了“依赖式能动性”，强调即便重度智力障碍者也有自己的自主性，而这种自主性便在于与他人的关系中，并通过这种关系来实现——残障者信任看护者，而看护者拥有必要的技能和知识去协助他们理解和表达自己的意愿。

按照依赖式同意的观念，同意并非能动主体间的一次次交易，而是一个持续性信任关系的连续进程。患者选择信任医生，其自主性依赖于医生的专业帮助将其表达出来。患者知道自己想要什么，有潜力表达偏好和作出选择，与传统关系不同的是，患者需要在医生的关怀和协助下逐渐实现自主性。医生需要把患者视为独立的个体，观察他们所表现出的意愿片段，运用自己的专业技能积极地与患者确认、解释与沟通，最终整合形成患者的连贯性偏好并取得患者的承认，以最大限度地帮助其实现自主性。只有医生付出积极努力所获得患者的承认才算真正地尊重了患者的自主性。

具体而言，作为医学领域的专业权威，医生知道尊重患者的自主性是不容置疑的绝对律令，因此违背患者意愿在任何情况下是被禁止的。但是，自愿的同意是有条件的。这种条件是，患者与医生处于平等的地位、享有同样的信息、具备同样的资源，进而能够进行不受宰制的对话。如果医生和患者尚未处于权力对等的状态，患者的同意不可能算作出于自己真正的意愿，而是——像家长主义的悖论那样——对权力的妥协和不知所措。医患之间形成了事实上的权威/依赖性关系，在这种情况下，医生应该通过深入地了解和细心地关爱与患者沟通。医生应该站在患者的立场，积极地关注患者的碎片化表达，不断地与患者探讨其对器官和生命的看法以及每种手术方案可能对其未来生活所产生的影响，解释患者的疑惑和可能的误解，最终将患者的诸种看法整合在一起，形成关于患者的系统性偏好，并将这种系统性偏好应用于患者并未作出或难以作出实际同意的专业细节方面。在整个过程中，医生须对患者的看法保持开放态度，承认它是非常多样化的，因个体性、环境和价值观而异，不必先入为主地抱着“一定要说服对方”的想法，固执地推销自己医疗方案的正确性；医生的任务也不是一味地取得患者的明确同意，而是引导、解释和整合，将患者的偏好在医学上加以系统化以求真正了解患者所欲实现的效果。只有经历充分有效的沟通，医生才算获得患者真正的同意，由此也决定了最终医疗方案的选择及医疗行为的限度，并实现由患者自己对健康负责。无论最终的结果如何，这个沟通过程本身就是患者自主性的体现，也是医患冲突得以解决的基础。

实际上，医患关系的失败不是医生专业能力的失败，而是沟通的失败。在专断医疗中，医生从来没有因为“医学不正确”而导致医患关系破裂，而是因为对自己专业权力的不敏感和对患者意愿的不尊重，由此没能将自己的医学知识以患者所偏好的方式展开。传统方案将平等主体间的同意原则应用到不平等的医患关系中，要么使告知义务变得繁琐，要么无法充分尊重患者的自主性。以“沟通”而非“告知”作为医疗行为的核心，并进行配套的医疗体制改革，有望显着地提升医患关系的品质。

四、医生的专断医疗行为可能构成过失犯罪

所谓专断，即未能与患者进行有效沟通。在专断医疗案件中，医生应该站在具体患者的角度，积极地运用自己的专业能力帮助患者探索其所思所想，并整合患者的片断偏好以形成系统性方案，在此基础上制定医疗方案并进行手术，否则会侵犯患者的真实意愿。刑法应该保障公民的自主性，医疗领域亦不存在例外。专断医疗行为的本质在于，医生所违反的并非“不得伤害他人”的消极义务，而是“积极地整合患者偏好”的交往沟通义务，就此而言，专断医疗行为难以容纳进故意犯罪的规制框架之中。

在刑法理论中，所谓故意，即行为人对危害结果有明确、具体且现实的认识；而这里的危害结果，即由于医生未能获得被害人之明确、具体且现实的同意，进而侵犯了患者的身体完整性。据此有学者认为，若患者曾明确拒绝切除子宫，但医生依然根据医疗规范切除了子宫，则构成故意犯罪。如前所述，这种观点误解了医患关系的性质。因为所谓明确、具体且现实的认识或同意只有发生在平等主体之间才有意义，而在不平等的权威/依赖性的医患关系中，鉴于医疗风险的整体性及患者专业能力的有限性，患者的此种同意是不完全可靠的，因此无法作为医疗行为正当与否的评价标准。医疗行为的正当性判准取决于其是否违反了患者的依赖式同意。根据依赖式同意标准，法官对医生行为的考察应该从“患者的某次明确同意”转移到对医疗行为的“过程评价”上，进而转移到医生是否充分尽到沟通义务上。就此而言，医生的任务是去获得患者的整体偏好以作出患者意愿的最佳诠释，而非拘泥于患者可能明确同意的某个医疗细节。医生在获取患者整体偏好时无法确定地知道语境中患者对具体手术细节的想法，因此也不可能拥有故意犯罪所要求的对结果之明确、具体且现实的认识。

笔者认为，在专断医疗案件中，医生和患者均在一种不确定的认识状态中交往，自己之于对方均是黑箱，因此需要通过沟通以达成共识。在这个过程中，如果医生自认为取得了患者的有效授权，以至于因沟通不足而发生了认识错误，则可能成立过失犯罪。在这里，医生积极地与患者进行交往沟通的义务乃属于刑法上的注意义务。本部分进一步从医生（及医疗机构）的视角讨论了其注意义务的来源、核心及边界，以推进医疗刑法中相关教义学问题的讨论。

（一）医生的注意义务来源于其所具有的专业权力

医生的注意义务来源于其专业权力。医生的专业权力本身是社会高度分化的产物，因此是一种合法性权力。专业指令简化了患者的判断，提升了患者群体的整体健康水平，在当今社会扮演了不可替代的角色。但是，专业权力也可能演变为专断权力。在医疗过程中，医生不仅有能力以科学之名任意地侵犯患者的意愿，而且由于巨大的专业差距，患者也难以对医疗规范中关键的医疗细节有足够清晰的理解。医疗风险及其对患者生活的潜在后果总是作为整体存在着，而患者没有能力对其进行全局性的掌控；患者只能对医疗方案对自己所产生的影响有粗略的了解，但甚至连这一点亦是由医疗机构单方面给出，患者对此只能接受。不夸张地说，只要患者进入医疗系统，就进入了一个由医疗机构单方制定规则的游戏，因此若不善用此种权力，它会像其他权力类型一样侵害潜在权利人的利益。

实际上，传统理论方案大多认识到医患关系的权力面相，但为了在医患冲突之间达成妥协，它们或隐或显地使医疗权力逐渐凌驾于患者的意志之上。比如，“家长主义理论”意识到医疗机构专业权力的存在，但认为医疗专断本身具有正当性，所以在医疗领域中应该由医生代替非理性的患者作决定；“专断医疗罪”为了保证医疗机构对健康的垄断权和定义权，认为医生的专断行为仅侵犯了患者的意思自由；“告知—同意模式”通过系统性地为医生赋予告知义务的方式意图协调医生专断权力的使用，但“告知义务”的履行需要达到理性患者得以接受的程度，而这里的理性患者不过是医疗机构所虚构出来的用以掩盖自身责任的概念工具而已，因为理性的定义权始终掌握在医疗机构手中；等等。最终，既有理论方案均有可能在实践中产生对患者不利的后果。

与之相反，本文认为医疗权力的正当性只能来自患者的授权。类似于律师和当事人之间的关系，医患关系也是一种代理与被代理的关系。医生是患者在健康方面的代理人。因此，尽管医生的专业判断具有独立性，但其代理权限不能超出患者所意愿的范围。为了使医疗权力的运用时刻地掌控在患者手中，刑法应该透过注意义务的分配促使其向患者靠拢。刑法上的注意义务作为一种人际间的交往义务，要求相关人员积极地采取预防和避免措施防止他人受到可能的损失，而相关人员的注意义务往往来自其优势地位及其所获得的权力，因为权力意味着更大的资源、机会和能力，也就意味着更大的注意责任。比如，在玩忽职守罪中，法律要求官员在与公民交往时积极地运用自己的行政权力采取预防措施防止后者陷入生命困境，否则便是注意义务之违反；在重大责任事故罪中，法律要求企业在与工人交往时积极地运用自己的管理权力采取安全措施防止后者陷入生命困境，否则便是注意义务之违反；等等。同样地，在医疗领域，注意义务的分配也应该考虑医患之间的权力关系。刑法应该善用医疗权力以最大限度地实现患者的意愿，因此在“子宫切除案”中，医生应该积极地运用自己的专业权力与患者沟通，以获得患者的整体性偏好，否则便是注意义务之违反。当然，鉴于医疗系统内部的科层制结构，医生注意义务的分配在实践中也应该考虑其在制度中所处的位置。即等级高的医生负有更大的注意义务，而等级较低的医生在用尽自己的资源后不承担过失责任。

（二）医生注意义务的核心在于始终将具体患者的意愿置于优先位置

医生注意义务的核心在于始终站在语境中具体患者、而非理性患者的立场上制定医疗方案。前文指出，传统理论方案实则以“理性患者”为中介协调医疗权威和患者自主之间的冲突，但所谓的理性患者最终沦为医疗机构摆脱责任的修辞术。与医疗机构不同，患者并非同质化的群体，而是对自己身体有不同偏好和看法的一个个具体的人，理性患者概念表达了对具体患者的贬抑。本文认为，医疗行为应该以具体患者的意愿为核心展开，因此患者对发生在自己身上的任何事项都有决定权，而医生的任务则是为患者创造各种便利条件从而使其能将自己的意愿有效表达出来。

主流教义学理论主张“重伤的承诺无效”原则，由此可能反对以具体患者的意愿作为医疗行为的核心。但主流理论并未深究该原则的底层原理，可能犯了教条主义的错误。因为“重伤的承诺无效”不仅没有否认患者的意愿，而且恰恰是从保护患者意愿的角度出发才能得出来的结论。由于现实社会中作出出卖自己器官决定的，往往是那些处于生活困窘状态的群体，即处于困境中的底层群体为了维持自己的生计难免会选择将自己的器官出卖给其他群体。在这种状态中，底层群体的决定难以算作自愿的决定，因为无法排除受到上层群体的结构性剥削。也就是说，“重伤的承诺无效”不是出于对患者意愿的限制，而是出于对现实条件的考量：出于防止被剥削的考虑，所谓明确、具体且现实的重伤同意尚不能算作真正的同意。但是，该原则不能用来反驳刑法对患者意愿的保护，而是向国家及医疗系统提出了更高的要求。国家应该通过制度设计等手段促进人与人之间实质上的平等，消除公民作出任何决定时可能面临的种种现实障碍，从而使每个人能够生活在不受宰制的平等社会中进而作出真正自主的决定。最终，在一个完全平等的理想状态中，“重伤的承诺无效”自然失去了意义。

同样的道理也适用于对安乐死的规制。任何人都能结束自己的生命，是患者自主性的应有之义。而之所以限制安乐死的广泛运用，不是出于限制患者意愿的考虑，而是出于防止患者被剥削的考虑。正是因为医疗机构享有巨大的专业权力，其有可能不受控制地滥用该权力进而以患者作出了明确、具体且现实的同意为幌子专断地结束患者的生命。这对我们提出的要求并非患者的意愿不值得尊重，恰恰相反，国家应该通过制度设计等方式消除患者作决定时面临的现实阻碍（如获得的信息不充分、受到医疗机构的系统性误导等等）。在这个意义上，无论是积极的安乐死还是消极的安乐死均没有本质区别，只不过对于前者国家和医疗系统需要采取更多的积极措施。最终，在一个患者和医生真正实现平等的情境中，如果患者严肃且认真地选择结束自己的生命，则没有什么不合适的地方。

总之，医生的任务，不是去限制具体患者的意愿，而是解除妨碍患者表达真实意愿的种种现实障碍。这里的现实障碍，便包括医生的专断权力所带来的信息和地位上的不对等。医生的角色由此应该实现由告知者向辅助者的转变：作为一个告知者，医疗的本质是专断。此时医生以家父式的姿态要求患者臣服于自己，总是意在替代患者的判断。作为一个辅助者，医疗的本质是关爱。此时医生应该在承认患者独立性的基础上运用自己的专业权力挖掘患者的意愿，拓展患者自主性的空间。在这个过程中，医生可以聆听、解释、提出建议等，却不能命令和专断。

（三）医生注意义务的充分履行在于积极地运用专业权力整合患者的偏好

具体而言，医生应该运用自己的专业权力去挖掘具体患者的真实意愿。如前所述，具体患者的意愿不能通过明确的同意体现出来，因为这可能来自医疗系统的系统性误导或剥削。相反，权力关系中的同意指的是借助于医生帮助的依赖式同意，即医生应该始终站在患者的立场，积极地倾听患者的碎片化表达，解释患者的疑问，真诚地与患者探讨其对器官和生命的看法以及每种手术方式可能对其未来生活所产生的实质性影响，最终将患者的诸种看法整合在一起，从而形成一种关于患者偏好的系统性观点。患者的同意只有建立在医生的专业努力之下才称得上真正体现了患者的意愿。

以“子宫切除案”为例。为了获得患者对子宫、生命和其他价值的偏好，医生应该就患者的病情及每种医疗方案与患者持续性地展开沟通，将其整合成一个系统性的看法并最终取得患者的承认，进而将该种系统性看法运用到尚未或无法取得患者明确同意的细节方面。粗略地讲，当医生向患者介绍病情后，患者是更看重子宫还是生命？无论患者作何选择，这种初步决定都不是最终答案，医生需要运用自己的专业资源解除患者可能存在的误解与偏见。例如，如果患者坚定地认为子宫的存在与自己的性别身份认同深度相关，因此宁可失去生命也不愿切除子宫，那么医生应该持续地与患者确认这一点，尤其是患者的选择可能产生的一系列麻烦和后果是否都能被其化解并接受。同时医生应该为患者打开更多可能性：医学界有没有人能做到切除肿瘤同时保留子宫？成功的概率有多大？成本有多高？能不能切除肿瘤时保留部分子宫？以及这种做法会为患者延长多久的生命？能不能通过药物保守治疗，虽然不能根治但也能延长到令患者满意的寿命？这些做法会否使患者在日常生活中承受更多的痛苦或更高的成本，以及考虑到患者的私人偏好、身体状况与生活条件等，这些麻烦或成本能否被患者所接受？如果患者对子宫抱有不切实际的迷思，如认为只有存在子宫才算真正的女性，那么患者是否存在改变这种偏见的可能性？等等。总之，在整个医疗过程中，医生持续聆听患者的想法，随着医疗程序的进展及时获得患者的反馈，调整医疗方案并提出有针对性的建议，整合形成患者的融贯性偏好以最大限度地实现患者的意愿。只要医生付出积极的努力便不构成过失犯罪。

毋庸置疑，这是一项复杂且艰苦的任务。由于针对每种事项的沟通都不是纯粹的医学工作，而是与患者的生活史和对人生价值的看法有关，所以医生的工作实质上涉及“价值整合”而非“医学整合”。比如，仅就手术风险而言，它便与患者的性格、身体基础和生活习惯等因素相关。如果患者的生活习惯或身体素质决定了其难以接受某种手术方式，甚或持有非理性的私人偏好，那么医生与患者沟通时应该充分纳入其意愿。当然，患者不是完全被动的。当医生通过专业知识整合患者偏好时，患者应该借助医学的帮助更新对身体器官和人生价值的看法并配合医生展开沟通。若患者拒绝配合，或者对某些根本问题进行欺骗等，表明其并不认真且严肃地对待自己的身体，医生未能准确捕捉患者之偏好则不构成过失犯罪；若患者不愿意与医生分享极其私人化的偏好，则医生只需尽其所能地整合患者所愿意分享的偏好，在患者所意愿的范围内不发生重大偏离则不应算作违反了注意义务。

在这个过程中，还要注意如下两点：第一，民法上的告知义务可作为医生与患者沟通时的参考依据但非决定标准。因为医生应以具体患者为核心展开沟通，所以告知义务的履行不存在普遍的形式标准。民法上的告知义务与刑法上注意义务的认定没有必然关系。告知义务之履行瑕疵未必意味着医生成立过失犯罪，反之亦然。第二，《知情同意书》不能被用来免除医生沟通责任的依据。因为《知情同意书》是不平等关系中医疗机构出具的单方合同，未必有利于对患者利益的保护。刑法对医生是否尽到注意义务应作实质判断，即以医生是否运用自己的专业能力积极地帮助患者作为评价标准。

有人可能质疑，本文提出的方案有较大的模糊性，因为医生在现实中付出多大的积极努力方为尽到注意义务缺乏精确界限。对此需要指出，由于人的理性的有限性和环境的复杂性，过失犯之注意义务的履行在任何交往领域都存在界限上的模糊性。在法律上有意义的，不是彻底地消除、而是如何妥当地处理此种模糊性。医患关系是一种不确定的交往关系，医生不可能完全掌握患者的偏好，所以要求医生付出精确的注意努力将过于限制医生的行动自由，如此则从一个极端走向了另一个极端。我们只能要求医生“大体地”而非“完美地”尽到自己的注意义务，即只要医生付出积极的努力，则若干选择在一个相当范围之内都应被算作合理的。明确这一点已经是一个相当大的进步。在实践中，法官只能排除那些显着偏离了患者意愿的专断行为，即医生一意孤行地推行自己的意见，较少考虑患者的感受和意愿、或做得远远不够，而对于那些界限模糊之处最好排除犯罪。例如，在“输卵管切除案”中，医生明显地未与患者进行有意义的沟通，专断地切除了患者的卵巢，应该成立过失致人重伤罪。当然，如何在从经验层面上因时因地制宜地摸索和总结一套对患者的沟通和关怀模式对于简化医生注意义务的判断是有帮助的，但这种沟通模式也只能给出一个合理的范围而非精确的界限。

五、结语

随着社会的高度分化，本着“治病救人”的科学理性精神，医疗系统逐步实现了高度官僚化和高度专业化。专业化的弊端，在于整个医疗系统逐渐被单一且明确的任务所支配，而该任务便是将生命体恢复到功能运转的最佳状态，其中“人”的视角缺失了。患者变成整个医疗流水线上整齐划一的产品，成为科学凝视的客体和待矫正的对象，逐步丧失了存在的独立性和自主性。晚近以来，为了防止医疗系统过于侵入日常生活，法律规定了“知情同意原则”，要求只有患者作出明确、具体且现实的同意，医疗行为才可被正当化。然而，在医疗系统中所谓明确的同意并不能真正实现患者的自主性，因为在所有同意事项都是由医疗系统给出的情况下，患者的同意很容易退变成没有约束力的走过场。

人们必须转变对医患关系的理解。医学不仅是一门纯粹的实证科学，而且是社会科学的一部分。医生的任务不是告知和矫正，而是关怀与帮助。患者不是有待修理的对象，而是有自身偏好和价值观的能动者，而医生所扮演的则是倾听者和辅助者的角色，即站在患者立场上积极地与患者沟通并探索患者的真正关切，借助于自己的专业能力将其整合成系统性偏好以实现患者的真正意愿。刑法的任务便是透过注意义务的分配对医生、进而对整个医疗体系提出更高的要求，以解除患者在其中遭到系统性压迫的可能性。在专断医疗中，医患关系之所以失败，不在于医生没有将患者的器官恢复到作为一个器官可以正常运转的状态，或没有履行医生职业共同体的内部规范化要求，而是没能合理地获得患者对自己疾病和器官的评价性偏好，即没有与患者展开积极的沟通。医生与患者的沟通义务属于刑法上的注意义务。如果医疗机构拒绝与患者沟通，则属于注意义务之违反，进而成立过失犯罪。

医患关系由专断关系向民主关系的转变不仅不会对医生带来负担，还会提升医患关系的质量。医生的专业素质不再由单一评价标准（如手术数量、论文发表数等）所支配，而变得更为多样化；医生和患者之间的关系变得更为平等和包容，将显着降低医生受到患者伤害的可能性；医生无须对任何事项都取得患者的明确同意，减轻了医生繁重的告知压力；等等。当然，医生的角色改进也需要同步的制度性变革：促使医疗体制整体地迈向以具体患者为核心的关怀体制，从而真正实现医生和患者之间的民主化，而非将医生孤立地隔离或保护起来，进而继续加剧双方的对立，才是更为有效的方案。