欧阳本祺：积极刑法立法背景下规范刑法学的发展

近年来，受积极预防主义影响，积极刑法立法成为我国刑事立法活动的主要表征，刑法逐渐由事后惩治犯罪的手段转变为事先预防犯罪的工具。然而，在传统理论尚未作出审慎回应而立法先行的情况下，因安全理念而重塑的积极刑法体系必然对传统规范刑法学产生猛烈冲击。对此，规范刑法学应从观念论、法益论、方法论等方面予以全面审视和回应，坚持呼应社会治理需求和坚守基本刑法原则并重，实现自身开放和动态发展。

更新观念论：安全自由的平衡

在观念论上，积极刑法立法对传统规范刑法学的冲击，是对安全价值的过度强调动摇了刑法的谦抑性。规范刑法学需要反思和更新谦抑主义、比例原则、规范原理等规范刑法学观念，以期在司法适用的层面重建安全与自由的平衡。

第一，拓宽谦抑主义的作用领域。刑法谦抑主义原本是限制立法的原则，但在积极刑法立法的背景下，谦抑主义的立法作用逐渐失灵。为了继续发挥谦抑主义的作用，规范刑法学应探索谦抑主义在司法阶段的适用。为此，需要构建应罚性与需罚性相结合的犯罪论体系，着力探索轻罪转无罪的出罪论体系。

第二，激活比例原则的定罪功能。一直以来，比例原则主要用于指导立法以及检视立法正当性。然而事实上，比例原则既是立法原则，也是司法原则。在积极刑法立法的背景下，规范刑法学更应激活比例原则的司法指导功能：比例原则提出的国家定罪权的目的正当性要求，以及国家定罪权与公民人权之间的适当性、必要性和均衡性的要求，对于平衡规范刑法学中安全与自由之间的比例具有重要意义。为此，应探索在规范刑法学中引入比例原则的方法、路径和规范建构。

第三，适度分离规范的双重意义。从观念上来看，刑法规范兼具行为规范和裁判规范的双重意义。对于预防性行为规范在立法上所表现出的“重安全轻自由”倾向，规范刑法学可以通过裁判规范在司法适用的过程中予以适当调整。对此，需要建构行为规范与裁判规范的“剪刀差理论”，具体包括但书出罪理论、错误出罪理论，以及具体危险的判断理论。

坚守法益论：阶层法益的建构

在法益论上，积极刑法立法对传统规范刑法学的冲击，是从个人法益保护到集体法益保护的重心置换使法益面临稀薄化危机。规范刑法学需要在坚守法益侵害说的基础上，创新法益学说，完善集体法益理论与法益恢复理论。

第一，在立场上，坚守法益侵害说。在积极刑法立法导致法益稀薄化的背景下，规范刑法学应一方面坚守法益侵害说，发挥法益对犯罪构成要件解释的指导作用，并将不具有法益侵害性的行为出罪化；另一方面，规范刑法学也应结合积极刑法立法这一时代背景，对法益侵害说的内容进行改造和完善。

第二，在法益侵害说的完善进路上，提倡双阶层法益论。关于集体法益的属性，还原论认为所有的集体法益都应该还原为个人法益，独立论认为集体法益是个人法益之外的独立法益。积极立法背景下，于存在论层面将所有集体法益都还原为个人法益，不具有现实可能性。应该在价值论层面建构双阶层法益理论，即把集体法益设为阻挡层法益，把个人法益设为背后层法益。集体法益与个人法益之间是“手段—目的”的价值关系，只有当行为既侵害了阻挡层法益又威胁了背后层法益时，才构成犯罪。同时，通过集体法益来保护个人法益也应受到比例原则的约束。

第三，探索法益恢复理论。积极刑法立法的初衷在于预防法益不受侵害，且新设的罪名多以轻罪和微罪为主。因此，即使犯罪行为已经实施完毕达至既遂状态，但如果行为人通过补缴税款、支付劳动报酬、赔偿损失等措施恢复了被侵害的法益，也仍然存在出罪的空间。当前法益恢复理论尚缺乏系统性的研究，除部分罪名中有明文规定外，司法实践主要将其作为酌定从宽的量刑情节。入罪范围的扩大需要出罪机制的平衡，未来应重点明确法益恢复理论的犯罪论地位及其适用的罪名范围。

调适方法论：体系融贯的探索

积极刑法立法对传统规范刑法学的冲击，还体现在方法论和效果论上。在方法论上，积极刑法立法加剧刑法规范之间的内部冲突以及刑法规范与前置法规范的外部冲突，导致复杂的法律竞合与聚合问题。规范刑法学应追求体系性思考的融贯性，有效化解积极立法造成的规范内外冲突问题。在效果论上，积极刑法立法导致刑法立法效果的两极分化。规范刑法学应运用多维度和具有科学性的方法论来应对冲击，划定刑法适用的合理范围。

第一，化解规范内外冲突，追求刑法解释的体系融贯。一方面，解决刑法内部因新设罪名引发的竞合现象。当前，不断增设类罪的竞合型立法引起罪名之间竞合关系的连锁反应。有的学者主张借鉴德国式的竞合论，有的主张采纳日本式的罪数论。在此立法与理论背景下，应探索适合我国的罪数论或竞合论，从而化解刑法规范条文间的内部冲突。另一方面，弥合刑法外部由新设罪名导致的法法脱钩情形。传统观点将刑法与前置法的关系视为交叉关系，并试图通过刑事违法性判断的独立性或相对性来证成正当性。但这一思路难以解决实际问题。刑法与前置法的关系应该从交叉论走向分立论，从而划分刑法与前置法各自的规制范围，以化解刑法与前置法之间的外部冲突。

第二，善用限缩扩张方法，探索刑法解释的合理限度。首先，把握轻罪与重罪解释的策略性。对于修正案新增设的轻罪，可以采取缩小解释以防止犯罪圈的不当扩张，例如缩小侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的对象范围。对于修正案增设的重罪，可以采取扩张解释以确保重要法益得到全面保护，例如扩大侵犯着作权罪的对象范围。其次，把握刑法解释对前置法的独立性。对于同一概念，刑法可以根据自身目的作出不同于前置法的解释。最后，坚持刑法解释的合宪性。规范刑法学应以宪法为指引，在诸种解释方案中选择最为符合宪法的解释。

第三，理性回应民意影响，把握刑法解释的时代精度。积极刑法立法不可避免要回应民意，容易具有非理性倾向，规范刑法学需要缓冲立法负面效应并坚守自身的解释准则。民意立法具有即时性，一旦背后助推立法的热点事件“遇冷”后，相关立法容易失去实效性。对此，可以在司法层面探索相关罪名的适用，例如进一步挖掘组织残疾人、儿童乞讨罪的特性。此外，民意立法具有泛刑与重刑性，刑法解释既要尊重民意中合理的朴素正义观，也要防止受到民意掣肘。一方面，某一罪名是否需要扩张解释要根据刑法自身的逻辑而定。另一方面，对于因民意立法而过度适用的罪名，例如危险驾驶罪，也要重新考虑其适用范围并予以重释。

（作者系东南大学法学院教授）