李奋飞：论轻罪的“非犯罪化”治理

内容提要：在我国刑事诉讼法再修改的背景下，为防止对那些涉嫌轻微危害社会行为的人“过度入刑”引发“附随效应”和“墨汁效应”，进而损害社会公共利益，需要立足于审前、审中、判后等几个环节的“非犯罪化”路径，对不起诉制度、撤回起诉制度和犯罪记录封存制度予以完善。但轻罪案件的“非犯罪化”治理，不应只是通过不起诉、撤回起诉等程序出罪机制对行为人“一放了之”，而是要尽可能对其采取包括矫正考察等方式，有效消除其犯罪行为发生的内生性原因，以有效预防类似犯罪再次发生。为防止轻罪治理探索中司法裁量权的滥用，确保这种“非犯罪化”获得充分的正当性，既应将“公共利益考量”作为司法裁量权行使的基础原则，也可优先探索以封存犯罪记录解决问题。

引言

众所周知，随着我国刑法罪名数量的增加，刑事法网日益严密，犯罪圈不断扩大，尤其是危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等行政犯确立以来，我国刑事犯罪结构发生了显着变化，并因此给犯罪治理带来了新的课题。如何探索在保障刑罚威慑力的同时，通过程序手段对一些轻微刑事案件实现“非犯罪化”，激励涉罪主体自愿接受特定的矫正和教育措施，从而改变行为习惯，消除犯罪原因，充分发挥程序法的犯罪预防功能，已成为推进轻罪治理现代化不可或缺的重要方式。

毕竟，如果对那些涉嫌轻微危害社会行为的人一味地“犯罪化”，以刑罚这种最后的制裁手段予以处理，极易引发“附随效应”和“墨汁效应”，进而损害社会公共利益。所谓“附随效应”，用一个形象的比喻就是，定罪就如同在平静的水面扔下一块石头，会形成一圈又一圈的涟漪，从而牵连无辜人员并对社会造成负面影响。例如，一个自然人被打上犯罪标签后不仅其自身难以回归社会，也会影响其子女、亲属参军、考公及任职重要岗位。又如，一个企业一旦被打上犯罪标签，其生存能力必然会受到一定的影响，并可能产生员工失业、技术丧失、投资无法收回，甚至导致地区或行业经济发展受阻等负面结果。而所谓“墨汁效应”，用一个形象的比喻就是，定罪就如同在社会这缸水中滴入了墨汁，被定罪的越多，水就会变得越浑浊。也就是说，如果对过大的社会群体打上犯罪标签，“好人”和“坏人”的界限将趋于模糊，刑罚的威慑力、司法的公信力也将不升反降，甚至可能会影响到对那些严重犯罪的有效控制。

因此，如何运用“非犯罪化”手段对轻罪案件进行法治化、科学化的治理，避免“水漾效应”和“墨汁效应”，已经成为一个重大而紧迫的课题。实际上，近几年来，我国在宽严相济刑事政策以及“治罪与治理并重”理念的指导下，已经在醉驾案件和涉企刑事案件的司法领域进行了“非犯罪化”的本土化改革探索，并取得了一些阶段性的成效。部分检察机关在醉驾案件等特定轻微犯罪的审查起诉中引入诉前公益服务考察机制，在犯罪嫌疑人自愿的基础上，通过公益服务、社区劳动、安全教育等方式修复受损法益，并实现教育与矫正，促成犯罪嫌疑人真诚悔过，消除犯罪行为的内生性原因，有效预防和减少了此类犯罪的发生。2023年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第18条明确将“犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况”作为检察机关审查起诉的考量因素，这意味着，轻微刑事案件“附条件出罪”（或可称为“公益服务不起诉”）的实践探索已得到规范性文件的确认。未来，应总结其中的成功经验，尤其应考虑到轻罪案件治理中的“非犯罪化”需要，充分发挥不起诉（特别是相对不起诉和附条件不起诉）的审前分流和过滤作用，完善审中的撤回起诉制度，以便给予那些被指控犯下轻微犯罪的主体通过“改过自新”获得出罪的机会。甚至，针对那些已经被判成立轻微犯罪的成年人，也有必要探索扩大和完善犯罪记录封存制度，以避免其在重返社会后依然被贴上“罪犯”标签，防止无辜人员长期遭受“连累”。

当然，轻罪的“非犯罪化”治理也应遵循必要的限度，避免破坏罪刑法定等刑事司法基本原则、消解刑法的一般预防功能，并引发社会公众对“放纵犯罪”的担忧和质疑。毕竟，不是所有的轻罪都适合采取“非犯罪化”的治理思路。在当前的实践探索中，部分检察机关将“可能判处有期徒刑三年以下”视为“犯罪情节轻微”，同时增设公益服务等诉前考察机制，就有可能超出《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第177条的授权范围。因此，在轻罪“非犯罪化”治理的探索中，应加强顶层设计，明确适用条件，引入矫正考察机制，规范司法裁量权的行使，更加广泛地凝聚共识，从而确保轻罪治理探索顺利推进和取得实效，进而为《刑事诉讼法》再修改提供相关经验支撑。

二、审前的“非犯罪化”：不起诉制度的完善

自认罪认罚从宽制度推行后，我国刑事司法逐渐形成了一种“以审查起诉为重心”的程序格局，旨在通过控辩的充分协商实现司法资源的合理配置。认罪认罚从宽制度强调控辩双方的有效沟通，为我国刑事诉讼程序引入了协商因子，并在一定程度上影响了检察机关起诉裁量权的行使方式。近年来，因应我国犯罪结构的轻刑化转向，检察机关开始探索拓展起诉裁量的适用范围和方式，以期有效分流轻微刑事案件，避免定罪可能引发的“附随效应”和“墨汁效应”，从而最大限度地减少潜在的社会对立面，厚植和谐善治的根基。笔者认为，在轻罪案件数量和比例持续上升的情况下，检察机关基于司法资源的有限性，以及常见高发轻微犯罪的特别性，通过起诉裁量实现程序出罪，符合司法的现实需要和基本规律。然而，现行《刑事诉讼法》在本质上却是一套重罪处置程序，无论是适用范围较为狭窄的相对不起诉，还是目前仅局限于未成年人案件的附条件不起诉，都未能充分考虑轻刑化案件的治理需求。而“公益服务不起诉”的探索，具有一定的实践合理性，充分体现了宽严相济的精神，需要刑事诉讼立法确认并予以妥善规制。《刑事诉讼法》修改已被纳入十四届全国人大常委会立法规划，即将迎来第四次修改。未来，我国或应以“治罪与治理并重”理念为导向，充分激发相对不起诉的分流和矫正功能，在拓展附条件不起诉适用范围的同时，厘清相对不起诉与附条件不起诉的关系，从而形成相对完备的审前“非犯罪化”处置程序。

（一）不起诉程序的分流出罪功能

检察官制度设立的初衷在于法之贯彻与实现，尤其追求刑事法律适用的平等性，因此才以严格的法定主义约束检察裁量权。具言之，“刑罚乃对否定法律者之否定，国家有义务追诉一切触法犯法者，以确立绝对的正义”。然而，到了19世纪末，严格的起诉法定主义受到抨击，检察官开始寻求更为弹性的方式贯彻法律，起诉裁量权的限制逐渐松动。进入20世纪，尤其是“二战”结束后，各国经济快速发展，需要保护的新型法益层出不穷，社会失范行为频发，造成犯罪圈持续扩大。同时，刑罚理念也在发生转变，报应不再是刑事法律唯一的追求，预防和矫正逐渐成为并重的价值。人们已经认识到，大规模的监禁不仅不能一劳永逸地解决社会问题，反而会造成司法资源的无谓浪费，甚至引发犯罪标签的泛化问题。于是，各国刑事司法开始新一轮的改革，聚焦如何实现有效的审前分流，检察官的裁量权进一步扩大。例如，1975年《德国刑事诉讼法》第153a条就扩大了检察机关的裁量范围，设置了缓起诉制度，与第153条“微罪不起诉”并行成为德国轻微犯罪重要的分流机制。日本检察官也积极运用起诉犹豫制度，平均超过40%的轻微刑事案件通过该制度实现了审前分流。同样，法国于20世纪90年代正式在“提起公诉”和“不予起诉”之间确立了“第三种路径”，即包括刑事调解、刑事和解等在内的公诉替代措施，并得到了检察官的普遍适用。以上域外实践清晰表明，起诉法定主义的松动绝非某一大陆法系国家的特例，而是面对犯罪结构轻刑化的普遍选择。1990年《联合国关于检察官作用的准则》明确规定：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免于起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”各国之所以纷纷构建起以起诉裁量为重心的分流出罪机制，本质上是因为在刑事诉讼全流程中，审查起诉阶段的审前分流与出罪是实现效率、公正和诊疗等多元价值的最佳平衡点。

首先，在司法资源有限的情况下，检察官可以通过分流实现司法效益最大化。在检察理论视域下，检察机关并非单纯的公诉机关，而是“公共利益的守护者”，审查起诉的目的不仅是为了实现顺利定罪，更是有效维护社会公共利益，使案件处理符合社会的整体意志和公众期待。归根结底，国家发动刑罚权的目的在于惩罚犯罪人，同时向社会表明违法行为受到制裁的必然性，以修复受损的刑事法秩序，实现犯罪的有效控制。因此，理想的刑事司法应该是，所有的犯罪都能被及时发现并得到适宜的制裁。然而，“一个社会，无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正；即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的”。当前，随着科学技术的快速发展，人类正在快速步入风险社会。为维系公众的安全感，政策制定者必然寻求预防性、前瞻性的刑事立法，轻罪的扩张仍将持续。不过，一国投入刑事司法的资源增长相对缓慢，案多人少确已成为世界各国的普遍现象。此时，作为刑事审判“把关者”的检察官必须考虑如何才能实现威慑（deterrence）效果的最大化。事实上，在轻罪案件中，一律起诉并非实现犯罪控制效果的最优解。因为，对于一些主观恶性不深、人身危险性不大的初犯、偶犯，刑事程序本身即可让其产生难以磨灭的印象：无论是面对公安司法人员讯问的紧张，还是等待司法处理结果的忐忑，抑或是被限制或剥夺人身自由的经历，都会产生一定的制裁和矫正效果。如果上述效果已足以预防其再犯，检察官仍对其提起公诉，就是对司法资源的浪费——因为本可以将处理该案的时间与精力投入到那些较为疑难、复杂、重大的案件之中，从而实现犯罪威慑效果的最大化。所以，在刑罚目的逐渐转向报应与预防并重的当下，刑事司法必须考虑诉讼资源的合理配置，即对于不同类型的案件，以及不同特征的犯罪人，可以采取不同的程序处遇。而在可能的各种分流制度中，不起诉制度显然居于主导地位。

其次，结合附带处分、行政处罚等非刑罚措施，不起诉同样能够实现犯罪的有效矫正和预防。在审前阶段通过不起诉制度实现程序出罪，能够有效避免犯罪的“标签效应”，同时实现司法资源的节约。然而，如果只是“不诉了之”，不仅难以教育和矫正犯罪嫌疑人，使之真诚悔过，还会向公众传递“违法不究”“放纵犯罪”的信号。这将因此降低潜在的犯罪成本，以致无法实现对这些轻罪的有效控制，甚至还会为社会治理埋下新的隐患。因此，不起诉的分流与出罪，往往与非刑罚措施紧密相关。在德国，检察官可以在裁量不起诉的同时，向被告施加一定的指示或者负担，包括恢复性项目（如赔礼道歉、赔偿被害人），制裁性项目（如向公库支付一定金额、公益服务），矫正性项目（参加社会训练课程等）。在法国，刑事和解的措施包括限制性措施、惩罚性措施与矫正性措施共18项。可见，各国检察官已经关注到单纯通过不起诉实现分流引发的犯罪控制问题，并以指示和负担等非刑罚措施来补强预防和矫正功能。在我国，检察机关虽在适用相对不起诉时也可以采取一定的非刑罚措施（包括训诫、建议行政机关给予处罚等），从而能对犯罪嫌疑人发挥一定的制裁作用，但矫正和恢复效果尚比较有限。近期，一些检察机关在轻罪案件中探索推出的“公益服务不起诉”，则是强化不起诉的矫正和恢复功能，向所在社区清晰地传递违法犯罪必受追究的信号，同时又通过公益服务疏解公众对犯罪的恐惧和厌恶，为不起诉后犯罪嫌疑人重新开始生活创造了条件。在特定轻微犯罪中，其或可取得比刑罚更好的治理效果。

最后，审查起诉位于刑事诉讼的“十字路口”，相较于警察和法官，检察官更能实现公正与效率的平衡。既然审前分流能够对特定轻微犯罪案件行为人实现更好的治罪与治理效果，包括我国在内的各个国家为何主要将权力授予检察官而不是警察？这是因为，相较于在侦查阶段分流，检察官更能实现司法公正。虽然各国对于检察官的性质存在争议，但有一点是不可否认的：检察官必须秉持客观公正义务。《联合国关于检察官作用的准则》指出，“作为公众利益的代表”，检察官应当“始终一贯迅速而公平地依法行事”。可见，检察官的“准司法性”已成为国际共识。即使美国检察官拥有相当广泛的裁量权，近期的“进步检察官”运动也在呼吁减少歧视和促进公正。相较于由司法警察进行微罪处分，检察机关更能贯彻公共利益保护之宗旨。同时，我国坚持“违法—犯罪”的二元制裁体系，公安机关同时拥有刑事侦查和治安处罚的权力，如果由公安机关主导审前分流，还可能引发“以罚代刑”等问题，反而不利于公正的实现。总之，以不起诉制度为核心构建审前的“非犯罪化”机制，既拥有坚实的理论基础，还有比较法的经验可资借鉴，更符合我国检察机关法律监督者的定位以及司法实践的现实需求。

（二）两类裁量不起诉的现实检视

2018年《刑事诉讼法》修改后，我国已形成相对完备的不起诉体系，包括绝对不起诉（第16条）、存疑不起诉（第175条第4款）、相对不起诉（第177条第2款）、和解不起诉（第290条）、特别不起诉（第182条）以及未成年人附条件不起诉（第282条）。另外，当前一些检察机关试验的“公益服务不起诉”，可视为轻微案件附条件不起诉的雏形。上述不起诉制度可以进一步区分为“法定不起诉”和“裁量不起诉”。前者包括绝对不起诉和存疑不起诉，当案件满足相应条件时，检察官必须作出不起诉的决定，因而二者都不属于起诉裁量权的范畴。在裁量不起诉中，和解不起诉属于相对不起诉的特例，而特别不起诉往往关涉国家利益，一般处于“备而不用”的状态。因此，能够充分发挥审前“非犯罪化”治理的主要为相对不起诉和附条件不起诉。然而，相对不起诉制度没有实现精确区分，附条件不起诉的适用对象则只限于未成年人。

首先，相对不起诉存在立法局限与隐性扩张。在现行刑事诉讼立法中，发挥轻罪案件审前“非犯罪化”功能的主要制度是相对不起诉，并与相关制度联动，形成了相对多元的裁量形态。例如，其与刑事和解制度结合形成了“和解不起诉”，与认罪认罚从宽制度结合形成了“认罪认罚不起诉”，又以认罪认罚为基础，结合《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第37条初步形成了“公益服务不起诉”。可以说，面对刑事案件的轻刑化趋势，在治罪与治理并重理念的指导下，相对不起诉的内涵已经发生较大的扩充。然而，这种扩充是否能够被现行的规范承载？其实，1996年《刑事诉讼法》确立的相对不起诉的规范目的是限缩检察机关的起诉裁量权。根据1979年《刑事诉讼法》的规定，检察机关拥有免予起诉权，可以在宣告犯罪嫌疑人有罪的前提下作出终止程序的决定。在实践中，检察机关存在滥用和误用免予起诉权等问题，该项制度本身也存在违反无罪推定原则等质疑。因此，1996年《刑事诉讼法》吸收无罪推定原则的精神，取消免予起诉制度并设立相对不起诉。考虑到当时的背景，立法者限制检察官裁量权的用意较为明显。根据主流观点，检察官只能适用《刑法》第37条或者在《刑法》规定的应当或者可以免除刑罚的情况下作出不起诉决定。后者较为明确，如犯罪预备、中止和自首、立功等，而前者是否能够独立适用，抑或只是明文规定免除刑罚事由的总括，至今仍存在争议。即使《刑法》第37条可以独立适用，检察官是否能仅凭自由心证判断犯罪轻微也并不明确。事实上，无论《刑法》第37条是否能够单独适用，我国相对不起诉的法定范围较窄，缺少明确规则已成为学界共识。在缺少清晰指引的情况下，相对不起诉的适用受刑事政策影响较大。在2020年前，不少检察官“构罪即诉”，对相对不起诉存在不愿用、不敢用、不会用等问题。但2020年后，在涉企犯罪案件“非犯罪化”探索和少捕慎诉慎押理念的引导下，不起诉率呈现一定的上升。2022年，全国检察机关共决定起诉143.9万人，不起诉51.3万人，不起诉率26.3%。可见，实践中相对不起诉的边界已经出现“隐形扩张”，部分检察机关对《刑法》第37条的适用较为灵活，已经拓展到可能判处三年有期徒刑以下的案件。虽然学理上可以以三年有期徒刑作为轻重罪的划分标准，但轻罪的犯罪情节却不一定轻微，并由此引发一定的争议。

事实上，相对不起诉的隐形扩张，根源在于我国刑事诉讼结构已难以适应犯罪结构的变化。1996年《刑事诉讼法》以惩治犯罪和加强对抗为导向，审前“非犯罪化”必然慎之又慎。然而，随着我国社会治安水平的显着提升，以及犯罪类型的轻刑化，刑事政策逐渐转向宽严相济，刑事司法理念也逐渐由“治罪”转向“治罪”与“治理”并重。因此，审前“非犯罪化”需要同时承担效率和矫正的价值——既要为“审判中心”节约司法资源，也要避免再犯的同时修复受损的社会关系。在这种情况下，立法者预设的相对不起诉范围已经无法满足实践需求，于是检察机关通过适用认罪认罚、引入诉前公益服务考察等途径隐形扩张相对不起诉的范围。但是，这种隐形扩张又出现了新的问题——不同价值导向的不起诉案件，“犯罪轻微”的程度实则并不相同。换言之，对犯罪嫌疑人需罚性的要求并不相同。显然，在审前“非犯罪化”的背景下，相对不起诉已无法承载矫正、制裁等价值；而以实践需求为由盲目扩张相对不起诉范围，则又会减弱刑事法的威慑效果，甚至可能导致司法不公。

可见，构建完善的审前“非犯罪化”治理，需将相对不起诉和附条件不起诉相结合。目前附条件不起诉仅适用于未成年人案件，且局限于《刑法》分则第四、五、六章规定的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪，存在适用范围窄、适用案件少、配套措施不完善等问题。近年来，刑事诉讼法学界多有呼吁，扩展附条件不起诉的适用范围，构建适用于轻微犯罪的附条件不起诉制度。不过，相关实证研究发现，目前一些检察官未能准确把握相对不起诉与附条件不起诉的关系。同时，未成年人刑事案件办理以教育、感化、挽救为方针，恐难简单移植到成年人轻微刑事案件中。因此，有必要以完善审前“非犯罪化”治理为导向，重新厘定两类不起诉的功能，并有针对性地设置相关规则。

其次，两类不起诉的功能界分。从域外不起诉的立法经验看，裁量不起诉主要存在三重导向，分别为效率导向、矫正导向与政策导向。例如，《德国刑事诉讼法》第153条第1款规定了微罪不起诉，即若行为人的罪责轻微且不起诉不至于影响公共利益的，检察官可以终止刑事诉讼程序。同时，该法第153a条又规定附条件不起诉，区别在于“一开始具有刑事追诉的公共利益，但可通过指示或负担的方式予以弥补”。显然，前者以效率为导向，意在过滤没有追诉必要的犯罪，提升刑事程序整体的运转效能；后者则意在以审前分流替代审判和刑罚，完成一般预防和特殊预防之需要，并非完全追求效率，甚至因较长的考察期还会影响效率价值的实现。除德国外，我国台湾地区也存在微罪不起诉与缓起诉之分：前者通常仅适用于不得上诉第三审案件，对于应执行的刑罚并无重大关系之案件以及污点证人等情形；后者则要求被追诉人“罪责轻微”的同时进行公共利益衡量，即满足“填补被害人之损害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社会化及犯罪之特别预防等目的”，适用更加广泛。

可见，在审前“非犯罪化”的立法例中，“微罪不起诉”和轻罪附条件不起诉的区分较为严格。如果前者可称为“直接式出罪，后者则可称为“暂缓式出罪”。二者的表面区别为检察机关是否可以为犯罪嫌疑人设置指示或负担并附考察期，界分的关键则在于需罚性与社会公共利益衡量——如果“直接式出罪”无害于修复受损的社会关系和犯罪预防等目的，检察机关得基于刑事政策的考量对其直接不起诉，并适用行政处罚等非刑罚措施。而如果直接不起诉可能有损社会公共利益，但可通过犯罪嫌疑人完成特定条件予以填补，检察机关则宜作出“暂缓式出罪”。显然，前者以效率为导向，意在实现宽严相济；后者以矫正和恢复为导向，意在有效替代刑罚的同时减少“标签效应”，本质上是检察机关在公共利益衡量统摄下选取的不同审前分流方案。相应地，两类不起诉的适用范围也有所区别。前者宜适用于犯罪性质非常轻微的案件，而后者因附带条件则可适用于一般意义上的轻罪。我国现行的未成年人附条件不起诉只适用于可能判处有期徒刑一年以下的部分犯罪，而实践中检察机关对相对不起诉的适用范围已扩至可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件；同时，检察机关如适用“暂缓式出罪”，则履职成本必然增加，所以实践中才会经常出现本应适用“暂缓式出罪”的情形，检察机关却以“直接式出罪”予以处理。这固然是检察机关没有充分衡量社会公共利益的结果，但也与我国裁量不起诉体系的层次不清密切相关。

（三）治理导向下裁量不起诉的制度设计

显然，现行《刑事诉讼法》将第177条第2款作为裁量不起诉“总则”，并以和解不起诉、认罪认罚不起诉等作为“分则”的做法，一定程度上混淆了裁量不起诉制度的不同功能，不仅难以获得体系正当性的支持，更无助于对检察机关裁量权的有效控制。诚如有学者所言，“我国当前以酌定不起诉为核心的程序出罪制度存在功能层次不明，利益衡量要素杂糅等问题，不仅直接影响程序出罪的实践效果，也不利于程序出罪理论的持久发展”。立足于轻微刑事案件的“非犯罪化”治理，应当以公共利益衡量和需罚性为理论基础，根据罪责程度、特别预防和一般预防的需求，区分以效率和协商为导向的“微罪不起诉”以及以教育和矫正为导向的轻罪附条件不起诉。

第一，关于相对不起诉的改造。现行《刑事诉讼法》第177条第2款的适用依赖于《刑法》第37条，而该条实质上较为模糊，刑法学界对此也争议颇多。笔者认为，强行将《刑法》第37条与相对不起诉的适用关联，既难以充分回应犯罪结构的变化，也无法有效规制检察机关的起诉裁量权。如果将公共利益衡量与需罚性理论引入，相对不起诉的本质实际上是犯罪嫌疑人没有通过刑罚予以制裁和矫正的必要，且受损的社会关系可以通过协商、和解等诉讼内手段予以修复。显然，相对不起诉要求犯罪的性质、情节等实质轻微，至少应尽可能避免适用后引发被害人的不满，以及社会公众对“放纵犯罪”的担忧和质疑。毕竟，轻罪也是罪，也需要给予必要的惩治，不能一味地对其予以“出罪”。因此，考虑到现行的相对不起诉侧重于追求效率，或应将其改造为“微罪不起诉”，并限制其适用范围。基于我国刑法中纯正轻罪的最低法定刑分布情况，宜将“微罪不起诉”的形式标准确定为“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”（包括一年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑）的案件。一方面，微罪不起诉以效率为导向，适用范围不宜过大，否则将影响刑罚威慑和预防功能；另一方面，拘役已能完全覆盖最典型的微罪（醉酒型危险驾驶罪），可以起到相当程度的分流作用。从最高人民法院的统计数据来看，2023年全国共有1660251人接受刑事审判，其中拘役250658人，不满1年有期徒刑264440人，分别占比15.1%和15.9%。这意味着，该标准大体可为司法实践中30%的案件创造分流空间，基本能够实现轻重分轨，快慢分道的制度目的。

当然，并不是所有可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件都能适用“微罪不起诉”。毕竟，《刑法》第37条还为现行的相对不起诉设置了另一个限制——“不需要判处刑罚”。对此，应当理解为不需要通过刑罚或附带条件等也可以实现威慑、预防和恢复等目的。如果一个犯罪嫌疑人没有真诚悔罪，没有认识到行为的危害性，那么“不诉了之”很有可能会导致其无视法律，或者滋生侥幸心理而再次犯罪。因此，适用“微罪不起诉”还应当要求犯罪嫌疑人认罪认罚，自愿承担赔偿被害人、修复环境等民事责任。检察官在综合考虑犯罪情节、犯罪嫌疑人的认罪悔罪态度、被害人和侦查（调查）机关的意见，以及犯罪嫌疑人所在社区的态度后，如认为在对犯罪嫌疑人“出罪”后，运用责令具结悔过、训诫等非刑罚处置措施已足以实现对社会公共利益的维护，就可以对其作出“微罪不起诉”决定。

当然，为保障“微罪不起诉”的有效实施，检察机关也可以在犯罪嫌疑人自愿的情况下，在审查起诉期限内，允许其主动通过志愿服务、社区劳动、公益捐赠等方式修复受损的社会关系，并将其相关表现作为是否起诉的重要参考。但是，在“微罪不起诉”中，即使犯罪嫌疑人没有主动提出承担这些义务，检察机关也不宜认为其“拒不认罪悔罪”，只要犯罪嫌疑人能够认识其行为的违法性，同时愿意承担相应的赔偿和修复责任即可。另外，检察机关还应重点关注“微罪不起诉”后的反向行刑衔接，对于吊销驾照等资格罚应当移送，对于罚款、行政拘留等治安处罚，应当注重审查可处罚性。毕竟，刑事程序本身就是一种“惩罚”，“微罪不起诉”也要充分考虑刑事程序本身对被不起诉人的不利影响，以确保“罚当其错”“罚当其责”。

第二，关于轻罪案件附条件不起诉的制度设计。在“微罪不起诉”之外，还应当将附条件不起诉扩大适用于一般主体，形成阶梯化的裁量不起诉体系。关于轻罪案件附条件不起诉的制度设计，学界已初步达成共识，主要包括适用条件、附带条件、矫正考察等方面的内容。

首先，关于适用条件。在阶梯式的裁量不起诉制度下，轻罪附条件不起诉虽然也能实现轻重分轨，但更注重矫正和制裁价值的实现。相较于“微罪不起诉”，附条件不起诉中的附带条件可以修复受损法益，同时实现特别预防和制裁的功能，在进行公共利益衡量时，可以适当放宽罪责大小的限制，拓展至一般意义上的轻罪，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。该标准又与《刑法》可能判处缓刑的形式条件相同。事实上，附条件不起诉的矫正考察与缓刑具有相似性，如二者都没有实际执行刑罚，也都在社区中实施矫正和教育，等等。与“微罪不起诉”相似，轻罪案件附条件不起诉的实质标准也是公共利益衡量：其一，犯罪嫌疑人认罪认罚，认识到行为的违法性；其二，犯罪嫌疑人的罪责轻微，但是具有矫正的必要性，以及通过附带条件实现教育矫正的可行性；其三，通过附带条件足以实现受损法益的修复，并满足刑事司法的一般预防效果。同时，考虑到附带条件虽然不是刑罚，但仍带有一定的制裁性，因此，轻罪案件附条件不起诉宜在协商性司法的框架下展开，即犯罪嫌疑人必须自愿履行附带条件。同时，对于手段恶劣，后果较为严重和社会影响较大的轻罪，如对于雇凶伤害他人、涉黑涉恶的轻伤案件，一般不能适用附条件不起诉。

其次，关于附带条件。附条件不起诉实现制裁、矫正和修复等功能的核心在于多样化的附带条件。在现行的未成年人附条件不起诉中，检察机关可以设置通用性条件和个别化条件，前者是所有拟附条件被不起诉者必须遵守的要求[《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称”《高检规则》”）第475条]，后者包括修复性措施（如公益劳动、赔偿损失）、治疗性措施（戒瘾治疗、心理辅导、接受教育）和禁止性措施（不得从事特定活动等）等，能够较好地实现教育和矫正未成年人的制度目的。不过，上述附带条件总体上较为模糊，难以适应轻罪案件的广泛性。例如，对于破坏环境类犯罪，更好的附带条件可能是补种树木、放生鱼苗等，而这尚难以在《高检规则》第476条中找到规范依据。实质上，附带条件的设置应当充分考虑案件的性质、犯罪嫌疑人的特点等，以实现个别化设置，在这一点上我国台湾地区的经验值得借鉴。例如，有检察官要求有理发技艺的犯罪嫌疑人为老人理发，曾要求有刷油漆技术的犯罪嫌疑人为弱势民众美化居家环境；又如，我国台湾地区某明星酒驾后，利用偶像影响力制作反毒宣传片……将犯罪人的特质、社会公共服务的需求与缓起诉结合，可谓是我国台湾地区实务界的重要创新。可见，封闭式的附带条件不符合制度目的，应当赋予检察机关设置附带条件的裁量权，并以比例原则作为限制，即设置的附带条件不仅能够实现受损法益的修复和特别预防，也不应超出矫正的需要和个人履行能力。德国等立法例设置“向国库支付款项”的附带条件，我国台湾地区还明确该款项可以“补助相关公益团体或地方自治团体”，实践中也有部分检察机关将公益捐款设置为考察项目。这里可能存在的争议问题是，在我国未来轻罪案件附条件不起诉的制度设计中，是否应将支付款项作为附带条件。

最后，关于矫正考察。当前，在轻罪治理探索中，初步纳入的矫正考察所存在的主要问题是，设置的考察项目没有能够实现有效的制裁与矫正，核心原因是检察机关只有审查起诉的法定期限，没有足够的考察期判断是否实现对犯罪嫌疑人的教育与矫正。因此，在轻罪案件附条件不起诉制度的设计中，宜设置充足的考察期。考虑到轻罪案件附条件不起诉的适用范围，考察期可设置为六个月至一年，确保犯罪嫌疑人能够充分履行附带条件和接受检察机关的实质考察，同时又要避免对其造成过大的负担，影响各方的适用意愿。如果犯罪嫌疑人在考察期内没有违反通用规则并完成附带条件，检察机关宜作出不起诉的决定；如果犯罪嫌疑人未能完成附带条件，或者出现违反监管规定等行为，检察机关可以视情况决定延长考察期或提起公诉。

考虑到犯罪成因的复杂性以及检察官的办案压力，应当设置不同的矫正考察机制。对于犯罪情节轻微，犯罪成因简单，不涉及复杂专业知识的案件，由承办检察官启动考察和定期监督；对于犯罪成因相对复杂，涉及专业知识的案件，宜引入心理学、犯罪学等相关领域的专家，以及社会工作者、律师等社会力量建立考察评估小组，就附带条件的设置出具专业意见，在考察期内定期考察拟被不起诉人，并在考察期结束后出具考察评估报告。对考察评估小组出具的考察报告，检察官应当进行认真审查，必要时应引入公开听证，以便准确判断是否作出不起诉决定。此外，我国社区矫正法主要适用于刑罚执行中的社区矫正，不适用于附条件不起诉的矫正考察，但是，从长远看，或可作为我国未来建构附条件不起诉制度矫正考察机制的参考。建议由各地政法委牵头检察机关、司法行政部门和基层治理组织等开展沟通协调，参照我国社区矫正法制定轻罪案件附条件不起诉的矫正考察机制。

三、审中的“非犯罪化”：撤回起诉制度的完善

轻微刑事案件进入审判阶段后，即使被告人选择认罪认罚、主动退赃挽损、自愿修复法益，其所能预期的最轻结果也只能是“定罪免刑”，由此带来的附随后果可能远重于刑罚本身。因此，探索以撤回起诉的方式对此类案件予以“非犯罪化”处理更有实际意义。未来，刑事诉讼立法可以在借鉴域外经验的基础上，对此类“不需要判处刑罚”的轻微刑事案件，由检察院提出撤回起诉申请，经法院裁定准许，检察院撤回起诉后再依法作出不起诉决定。

（一）撤回起诉程序的域外经验

美国建立了审前转处制度，该制度也被称为审前分流制度或审前干预制度，给予构成犯罪的主体被“非犯罪化”处理的机会。在法院作出定罪和量刑决定以前，检察官可以决定将一些涉罪人员转出原本的追诉程序，进入考察阶段，如果这些人能够通过“恢复计划”的考察，消除再犯的可能性，那么，检察官将不再继续追诉，这些人员将被免于定罪和处刑，获得相当于“无罪”的实际身份。在没有犯罪记录的情况下，这些人员更容易找到工作、获得家人谅解、被社会团体所接纳等，回归社会正常生活。

审前转处制度主要采用两大协议工具，一是不起诉协议，二是暂缓起诉协议。在办案检察官使用不起诉协议的情况下，案件从始至终不会起诉至法院，如果涉罪人员达到了协议要求，即通过了“恢复计划”的考察，那么就直接获得检察官的不起诉决定。如果采用暂缓起诉协议，检察官在与涉罪人员签署协议后，需要将案件起诉至法院并申请延期审理，在法院审查同意的情况下，涉罪人员转处进入“恢复计划”。在通过考察后，检察官撤回起诉，犯罪指控因不再追诉而被撤销。这种“恢复计划”通常包含四大部分：接受防范该类犯罪的教育，赔偿犯罪被害方，完成一定时长的社会服务，以及为防范再犯设置的其他义务，如禁止接触特定人群。这类“恢复计划”的期限通常不超过18个月。一直以来，暂缓起诉协议的适用率远高于不起诉协议，因为其将案件诉至法院的方式更能够给予涉罪人员以紧迫感，督促其改正错误，同时，办案检察官们也认为，法院的审查程序能够提升案件转处的权威性和公信力。

在20世纪40年代末期，审前转处制度开始出现在美国未成年人司法之中，其原始目的就是为了给予未成年人特殊保护，防止青少年在被定罪后难以回归社会。至20世纪70年代，随着美国犯罪圈的扩张，审前转处制度也逐渐适用于成年人犯罪案件。以美国联邦的法律规定为例，美国联邦划定了较大的制度适用范围，无论轻罪还是重罪案件，办案检察官都可以裁量决定适用，但是，明确列出了六大排除项：一是被指控性犯罪，包括儿童色情犯罪、性虐待犯罪、性侵犯罪等类型；二是被指控罪行导致严重人身伤害或死亡的；三是被指控罪行涉及使用枪支或其他致命武器的；四是公职人员或前任公职人员涉嫌职务类犯罪的；五是被指控犯罪与国家安全或外交事务有关，包括恐怖主义犯罪等；六是被指控犯罪的人在一个大规模的犯罪组织或暴力团伙中担任重要的管理角色。在这六种犯罪情形中，如果检察官决定适用审前转处制度，可能会给社会安全造成较大隐患，因此被排除在外。然而，也有一些州采取了较为保守的态度，规定审前转处制度在适用于成年人时，只能适用于一些犯罪情节较轻的案件。以佛罗里达州的法律规定为例，适用审前转处制度必须满足三项前提条件：其一，被告是初犯，或者没有因非暴力轻罪而被定罪一次以上；其二，被告被指控为轻罪或者3级重罪（最轻级别的重罪，最高刑期通常为5年以下有期徒刑）；其三，被告的审前转处项目得到了项目管理人的批准，同时，获得了被害人、州检察官、初审法官的同意。无论如何，审前转处制度至今已经成为美国联邦、各州都公认的重要出罪程序，在驾驶违规类、毒品吸食类、非法移民类、经济交易类等犯罪案件中有广泛的应用。

在德国，自20世纪60年代开始，犯罪案件数量（尤其是轻微犯罪案件数量）急剧增加，刑事政策开始重视对犯罪行为进行非犯罪化处理，旨在仅以行政处罚规制一些轻罪行为。在此趋势下，德国发展出了轻罪不起诉制度体系，其事实上也是由我国法律意义上的酌定不起诉、附条件不起诉和撤回起诉共同组成。《德国刑事诉讼法》第153条规定：“（1）对于程序的客体为轻罪的，如果认为行为人责任轻微，起诉没有公共利益支持时，经负责开启审判程序的法院同意，检察院可以不起诉。对于不能判处加重最低刑的后果轻微的犯罪，无需法院同意。（2）如果已经起诉，法院经检察院及被指控人同意，可以根据第1款规定的条件在程序的任何阶段终止程序。”第153a条则对附条件的轻罪不起诉作出规定：“（1）在较轻的刑事犯罪案件中，公诉机关经被告人和有权下令开始主要审判程序的法院同意，可以不起诉，并同时对被告人施加条件和发出指示，如果这些条件的性质足以代替刑事起诉实现公共利益，并且罪行的程度不会对实现公共利益造成障碍。具体而言，可考虑以下条件和指示：1.提供特定的服务，以赔偿罪行所造成的损害；2.向非盈利机构或库务署支付一笔款项；3.提供其他非盈利性质的服务；4.履行支付特定数额费用的义务；5.认真尝试与被害方达成调解协议，设法满足全部或主要的赔偿；6.参加社交技能培训课程，或7.根据《道路运输法》参加补充课程、驾驶能力课程。检察院根据被告人须遵守的有关条件规定考察时限，就第1至第3、第5、第7项而言，时限最多为六个月；而就第4及第6项而言，时限最多为一年。在此期间，检察院可以撤销条件、指示，并可以延长一次，延长三个月；经被告人同意，法院也可增加或改变条件、指示。如果被告人遵守了这些条件和指示，则检察院不能再就其罪行起诉。如果被告人没有遵守这些条件和指示，为遵守这些条件和指示所作的任何贡献都不会得到赔偿。（2）对于已经提起公诉的，法院可以经检察院和被提起公诉的被指控人同意，直至审判时可在最后一次核实案件事实的末尾，暂时终止程序，同时对被提起公诉的被指控人适用第1款第2至5句规定的条件和指令，裁定根据第1句规定的方式进行处理。对法院的裁定，被指控人认定履行了所适用的条件和责令时，也适用前款的规定终止追诉。（3）在为履行条件和指令设定的期间内，追诉时效中断。”在德国，能够适用轻罪不起诉制度体系的轻罪案件，通常指的是预期刑罚在1年有期徒刑以下刑期的案件，盗窃罪、文件造假罪等都属于常见适用对象。

总之，无论是在作为英美法代表国家的美国，还是在作为大陆法代表国家的德国，撤回起诉制度都已经成为重要的出罪工具，能够适用于成年人犯罪案件。在案件诉至法院后，经法官、检察官双方同意，可以暂缓案件的审理并为被告人设置考察期、考察条件，如果被告人能够通过考察，则可以对案件作撤回起诉处理，不再产生其他追诉效果，被告人避免了被定罪和处刑的结果。美国和德国撤回起诉制度的差异主要体现在两方面：一方面，制度适用的案件范围不同。美国受起诉便宜主义的传统影响，划定了较大的适用范围，很多重罪案件都能够被纳入；而德国受起诉法定主义的传统影响，仅将制度的适用限缩在预期刑罚在一年有期徒刑以下刑期的轻微犯罪案件。另一方面，撤回起诉的主导机关不同。在美国，撤回起诉权基本属于检察官公诉裁量权的范畴，即使案件已经进入审判阶段，决定是否启动程序、如何对被告人开展考察、考察的结果如何等都由检察官主导决定，但也需要征得法官的同意。而在德国，撤回起诉制度的运行以法官为中心，即在案件进入审判程序后，由法官决定是否开展附条件考察、考察条件的具体内容、是否终止追诉等关键事项，但是，法官的各项决策也需要获得检察官的同意。

（二）撤回起诉程序的正当性

轻罪治理作为时代课题，并非检察机关“一家之事”，尤其需要法院的积极参与。相应地，轻微刑事案件的出罪机会也不应局限在审查起诉阶段。实际上，即使到了审判阶段，针对那些犯罪情节轻微，完成认罪认罚、补救挽损、有效矫正等考察条件后不需要判处刑罚的案件，检法机关也可以协同探索以撤回起诉对其实现“非犯罪化”处理。这既符合现实利益和基本法理，也符合新时代司法理念。

对于那些不需要判处刑罚的案件，如果到了审判环节只能“定罪免刑”，而不能“非犯罪化”处理，无法有效避免“定罪”可能引发的“附随效应”。特别是，对一些涉嫌轻微犯罪的企业定罪，还可能引发“水漾效应”。毕竟，“定罪免刑”的处理方式只是免除了刑罚的执行，无法避免有罪的宣告，被告人仍然会成为“犯罪主体”。对被告人来说，如果完成认罪认罚、补救挽损、有效矫正等考察条件后，只能使自己免于服刑，无论如何都不能摆脱罪犯的烙印，那么，其参与矫正考察的积极性将大打折扣。甚至，一些被告人还会选择投入更多的诉讼费用进行“对抗性辩护”，以追求无罪的结果。实际上，对于一些矫正后再犯风险较小的被告人，入刑的必要性确实不大。因此，检法机关有必要协同探索对一些轻微刑事案件拓展“非犯罪化”处理的程序路径。

而且，从诉讼原理来看，只要我国检法机关不过分囿于现行司法解释对撤回起诉的条件限制，协同探索决定以撤回起诉处理“不需要判处刑罚”的案件还是有一定空间的。一方面，依据法律的体系解释规则，检察机关对于轻微犯罪案件的追诉享有自由裁量权。现行《刑事诉讼法》没有对撤回起诉制度作出直接规定，相关内容主要由《高检规则》第424条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第296条予以规范。依据《高检规则》第424条的字面含义，撤回起诉可以适用的案件范围似乎较小，检察机关只能在不构成犯罪和证据不足两类案件中享有撤诉权，对于那些构成犯罪的案件，即使犯罪情节轻微、不需要判处刑罚，也不能撤回起诉。然而，法条的解释和适用需要与其他有关法律规定相联系，系统地理解法律条文的含义。对于轻微犯罪案件，《刑事诉讼法》第177条第2款规定了相对不起诉制度，赋予检察机关处分“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”案件的自由裁量权，使大量可以“定罪免刑”的案件以不起诉方式结案。对一些轻微犯罪案件而言，这种追诉的裁量权可以解读为起诉裁量权和撤诉裁量权。对在起诉后、一审判决作出前通过矫正考察达到“不需要判处刑罚”条件的轻微犯罪案件，检察机关应当有权撤回起诉。

另一方面，依据法律的历史解释规则，刑事审判也不应排斥轻微犯罪案件的撤回起诉。1979年《刑事诉讼法》第108条曾明确规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”现行《刑事诉讼法》虽已删除该表述，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第296条并未对法院裁定准许撤回起诉的情形作出进一步限制。对于检法协同办理的轻微刑事案件，若检察院申请撤回起诉，法院可以在审查后裁定准许。在实践中，撤回起诉已经逐渐成为无罪判决的下台阶式的替代品，“法院欲作出无罪判决，但为了避免引起争议承担责任或者招致检察机关的抗诉以及照顾到控诉方的颜面，往往预先与检察机关沟通，希望检察机关面临案件判决无罪的风险而急流勇退，撤回起诉”。这表明，以处分原则及其引申的变更原则为基础的撤回起诉制度，作为灵活、变通的程序倒流机制，并未被审判权所机械排斥。因此，对于那些缺乏定罪现实必要性的轻微刑事案件，建立具有出罪功能的撤回起诉制度，并不违背审判权的运行规律。实际上，相较于检察机关独立主导的“非犯罪化”，检法协同作出的“非犯罪化”公信力和权威性更高。

（三）撤回起诉的制度设计

轻罪也是罪。为避免审判阶段过度“非犯罪化”消解刑法的威慑力，未来在刑事诉讼法修改时应当明确撤回起诉的适用范围、矫正考察、程序步骤和法律效果等。

首先，应当明确撤回起诉只适用于一些轻微犯罪案件。在审判阶段，对于那些犯罪情节轻微，但由于被告人没有认罪认罚、补救挽损等原因而未能在审查起诉阶段实现“非犯罪化”处理的案件，如果符合适用条件，可以由检法协同启动矫正考察程序，并最终通过撤回起诉来处理。检察机关和法院在对此类案件审查的过程中，需要考虑两方面因素：一方面，案件本身犯罪情节较轻，被告人预期刑罚一般低于3年有期徒刑，这是当前实践中适用酌定不起诉的案件范围；另一方面，被告人经过有效矫正，如果消除了引发犯罪发生的各种因素，刑罚的适用就不再具有必要性。被告人涉嫌的犯罪类型是否有矫正的必要，是否能够通过有效矫正达到顺利回归社会的效果等，都需要公诉机关和审判机关的共同确认。

其次，应明确矫正考察的实施程序。在矫正考察的启动阶段，检察机关应当在与被告方充分沟通的基础上，以启动矫正考察为由提出中止审理的申请。法院在受理申请后，应当对案件适用矫正考察程序的正当性进行实质性审查。如果法院认为案件以矫正考察程序处理更符合社会公共利益，则宣布中止审理，并通知检察机关统筹开展矫正考察工作。中止审理的期限即为考察期，应由法院在听取检察机关、被告方意见后确定，一般为六个月以上一年以下，具体期限可根据犯罪的严重程度、被告人的矫正难度等决定。考察期应当在宣布中止审理的同时公布，该时长不计入审理期限。在矫正考察的实施阶段，检察机关在必要时可以启用考察评估小组，由后者对被告人接受矫正考察的情况进行监督、指导、报告和考察，以便节约司法资源，保障矫正考察的专业性。在此过程中，检法机关有权进行适度的监督审查；必要时，可以举行检察听证，并邀请法官等相关人员参加，使矫正有效性的认定接受社会监督。

最后，明确撤回起诉的程序步骤和法律效果。只有在矫正考察组织的建议下，法院和检察机关均认定被告人矫正合格后，才能启动撤回起诉程序。如果法院和检察机关任何一方认为矫正是无效的，案件没有达到“不需要判处刑罚”的程度，那么，原本的实体审判程序将继续进行，法院依法作出判决。在符合撤回起诉条件的情况下，检察机关需要以“被告人已实现有效矫正，案件不需要判处刑罚”为由提出撤回起诉的申请，在法院审查批准后，起诉正式撤回。对于撤回起诉的案件，检察机关应当在撤回起诉后30日以内作出不起诉决定。此后，没有新的事实或者新的证据，检察机关不得再行起诉。但是，撤回起诉并不意味着行政责任的免除，对于涉嫌行政违法的被告人，检察机关应当发挥法律监督职能，以制发检察建议的方式通知有关行政机关处理，推动此类案件办理的刑行衔接。

四、判后的“非犯罪化”：犯罪记录封存制度的完善

近年来，社会对服刑完毕人员及其家属的歧视问题引发热议。如何避免犯罪记录给个人、子女、家庭、单位等造成长远的负面影响，成为了重要课题。2024年7月，党的二十届三中全会发布《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，明确要求“建立轻微犯罪记录封存制度”。在轻罪治理背景下，需要借鉴域外经验，结合我国现行未成年人犯罪记录封存制度存在的问题，提出新的制度构想，以对刑事诉讼法的再修改有所裨益。

（一）犯罪记录封存的域外经验

刑罚的目的是通过惩罚和矫正，全面消除犯罪人员的社会危险性，对于服刑完毕的人员来说，本应如其他未犯罪人员一样，回归社会正常生活。但是，基于司法记录、证据保存、警示公众等需要，各国大都会保留犯罪人员的逮捕、起诉、定罪、刑罚等涉嫌刑事犯罪的记录，甚至会录入罪犯的指纹、DNA、面容等生物信息，这种犯罪记录逐渐成为刑满释放人员回归社会的主要障碍。在信誉社会，犯罪记录不仅是服刑完毕人员名誉上的污点，更是给其社会生活的方方面面造成了负面影响，学校和工作单位一般不会录用有犯罪记录的人员；申请保障性住宅、社会福利时，犯罪记录也是一个重要的负面因素；在出行时，许多国家也不会给有犯罪记录的人发放签证；甚至，在发生刑事案件时，公安司法人员会首先怀疑和调查犯罪现场周围有犯罪记录的人员。犯罪记录的存在使得服刑完毕人员永远无法获得真正清白的社会身份，在多重歧视下，许多犯罪人难以通过合法渠道获得经济利益，不得不再次选择“重操旧业”，以犯罪或灰色产业为生。

在以美国为代表的域外国家，因为不区分行政违法和刑事犯罪，划定了极大的犯罪圈，随着罪名的增加以及司法能力的增强，越来越多的人难逃被打上犯罪标签的命运。一项2008年的研究显示，美国每100人就有1人处于监狱之中，美国人口数量不足世界人口数的5%，监狱中的罪犯数量却占到了世界的25%。为了保障如此庞大的犯罪人口能够回归社会，不再成为社会中的不稳定因素，美国的犯罪记录保密制度也较为发达。美国保密犯罪记录包括两种方式：一是封存犯罪记录，除了特定国家机关经过法定程序查阅外，其他机构和个人都不得查阅；二是销毁犯罪记录，即使得案件相关的逮捕、起诉、判决等所有记录全部消除，任何人都无法查阅。

针对未成年人而言，美国绝大多数州建立了犯罪记录的自动封存或销毁制度。以佛罗里达州的法律规定为例，未成年人的犯罪记录在其年满21岁时自动销毁，除非该未成年人涉嫌严重犯罪或者属于惯犯，以及其曾被判送进少年管教机构或少年监狱。对于涉嫌严重犯罪的、惯犯的，或曾被判送进少年管教机构或少年监狱的未成年人，刑事司法信息系统将自其年满21岁起自动保留其犯罪记录5年，随后，除有法律规定的特殊情况，犯罪记录也将被销毁。再以马里兰州的法律规定为例，法院可以在作出判决时通过发布命令或动议的方式直接封存未成年人的犯罪记录，在未成年人已满21岁后，法院也可以根据其申请或自行发起动议，封存其犯罪记录。犯罪记录一旦封存，除非经过法院命令，任何机构都不能开启或查询该记录。可见，对于未成年人而言，犯罪记录封存或销毁的政策较为宽松，能够涵盖的案件范围较广，且制度的启动具有自动性，一般无需经未成年人主动申请。

针对成年人而言，美国2/3以上的州也建立了犯罪记录的封存或销毁制度，但制度条件相较未成年人更加严格，犯罪记录封存和销毁的区别也更加明显。

首先，在适用案件范围方面，这些州都明确排除了严重暴力犯罪、性犯罪，轻微犯罪初犯、驾驶类犯罪是最为常见的适用类型。一般来看，预期刑罚在5年有期徒刑以上的犯罪案件都属于重罪。此外，杀人、强奸、抢劫等犯罪，无论刑期长短，都属于重罪。

其次，在申请程序方面，最常见的就是采取“申请—审核”的方式，这便于法院根据具体情况作出基于社会公共利益的司法裁量。例如，在纽约州，如果涉罪人员最终没有被判决有罪，那么与逮捕、搜查、出庭等有关的刑事记录自动封存。然而，如果涉罪人员被判有罪，而且满足没有2次以上犯罪、没有重罪记录、距离刑罚执行完毕已经10年之久的条件，就可以向法院递交申请，法院在个人权益保护和维护社会公众知情权之间作出衡量，如果封存犯罪记录的必要性较高，法院就会作出封存决定，相反，则会驳回涉事人员的申请。

再次，在封存与销毁的区别方面，以佛罗里达州为代表的一些州明确规定，需要在犯罪记录封存10年后才可以申请销毁。在犯罪记录被销毁后，如果雇主、政府机关、学校组织等向当事人询问是否曾有犯罪记录的问题，当事人有权直接回答没有。但是，如果该涉事人员在未来再度涉嫌犯罪，在起诉、定罪、量刑等司法程序中，被销毁的犯罪记录仍然可以作为品格证据，由法官、陪审团在定罪和量刑过程中予以考虑。

最后，在封存效果方面，美国各州有一些权利保障措施。例如，密歇根州的法律规定，雇主因为知悉了雇员已被销毁的犯罪记录，并据此歧视该雇员，那么就构成违法。如果从事背景调查的服务咨询公司向雇主提供雇员已被销毁的犯罪记录，那么雇员可以直接提起诉讼、要求赔偿。

此外，英国、加拿大、德国、俄罗斯等其他国家，都建立了犯罪记录封存制度，制度的设计主要围绕未成年人犯罪、成年人轻微犯罪展开，虽然制度适用范围不如美国广，但也标志着限制犯罪记录的使用、帮助服刑完毕人员回归社会已经成为全球共同的法治趋势。

（二）犯罪记录封存的本土必要性

对于犯罪记录封存制度的价值，我国刑事法早就给予了认可，但遗憾的是，目前的规定仅能在未成年人所犯的轻微刑事案件中适用，每年被封存的犯罪记录数量极少，制度的社会效果有限。考虑我国犯罪圈持续扩张的基本趋势，结合近期关于消除犯罪附随后果的理论探讨，有必要重新规划犯罪记录封存制度的适用。

针对未成年人犯罪案件，我国刑事诉讼法于2012年修改时增设了犯罪记录封存制度。《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

但是，该制度运行中的问题较多，急需探索优化。一方面，犯罪记录封存与政治审查制度衔接不畅。依照《刑事诉讼法》第286条的文意进行理解，对于被封存的犯罪记录，司法机关办案、有关单位根据国家规定可以查询，其他情况都不可以查阅。但是，许多高校、机关单位、央企、国企都执行严格的政治审查制度，在学生入学、入党、公务员报考、员工入职时都会就既往的违法犯罪情况进行提问和调查，甚至会要求提交“无犯罪记录证明”。据笔者了解，目前就连注册成为滴滴司机、外卖骑手都需要提交“无犯罪记录证明”，否则就不能开展相关工作。虽然一些未成年人的犯罪记录已经被封存，但因为无法开具“无犯罪记录证明”，直接影响求学和就业，使得犯罪记录封存没有实际意义。2022年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》。该办法第15条规定：“被封存犯罪记录的未成年人本人或者其法定代理人申请为其出具无犯罪记录证明的，受理单位应当在三个工作日内出具无犯罪记录的证明。”至此，各地公安机关拒绝开具“无犯罪记录证明”的现象才有所改善，但该规定仍然没有明确免除未成年人在政审中“如实告知”的义务，也没有指出哪些属于可以根据国家规定查询封存犯罪记录的有关单位。鉴于我国公务员法、会计师法、人民陪审员法、检察官法等多部法律都包含了限制曾经犯罪人员从业的规定，这事实上赋予了许多单位查询被封存犯罪记录的权力。

另一方面，在数字信息时代，刑事案件的网络痕迹难以磨灭，犯罪记录封存经常难以实现。实践中，对于应当封存犯罪记录的未成年人案件，公安司法机关虽能依职权执行封存工作，但封存的范围仅限于案卷材料，对于媒体、公众等私主体已经发布在网络上的相关信息，大多不予干涉。虽然未成年人犯罪案件的审判不公开，但必须公开宣判，判决书不仅要求叙述犯罪事实与经过，还包括被告人的姓名、性别、年龄、住址等个人基本信息，许多案件经由媒体宣传、炒作，已经成为“数字记忆”。例如，李某某强奸案、重庆女孩虐童案、合肥少女毁容案等，都存在过度报道的问题。对于这些“准公开”的案件，当事人缺乏维护自身权益的渠道。

针对成年人轻微犯罪案件，有探索建立犯罪记录封存制度的必要。涉嫌轻微犯罪的成年人数量多，社会可责性相对较低。最高人民检察院公布的数据显示，我国的轻罪比例逐渐上升，全国检察机关起诉的严重暴力犯罪从1999年16.2万人下降至2023年6.1万人，占比从25.1%下降至3.6%，而判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件的人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。与此同时，被定罪的实际人数不断上升，仅就醉驾类犯罪而言，2023年就有33万人被定罪。其中，绝大多数属于犯罪情节轻微。从公平正义的角度考虑，社会公众一般不会认为，这些人与杀人、强奸、抢劫、放火等重罪罪犯的恶性和社会危险性同样高，甚至，会在一定程度上同情因轻微犯罪而丢掉工作、影响家庭的人。从社会发展的角度考虑，如果不能让如此庞大的被定罪人群回归社会，必将带来不稳定因素。例如，这些人因无法开具“无犯罪记录证明”，甚至无法从事滴滴司机、外卖骑手等门槛较低的工作，有关单位对犯罪记录的查询还会影响子女、近亲属的求学、入党、求职等活动，这会导致这些人最终难以被家庭和社会所真正接纳，其中一些人难免“被逼”仇视社会、忽视法治、走向再犯。

针对企业犯罪案件，也可以探索封存犯罪记录的处理方式。与个人犯罪难以回归社会相似，企业犯罪后也难以恢复正常经营，可能面临破产倒闭，进而带来员工失业、行业受损、技术流失、经济发展受阻等多重负面影响。而对一些企业探索进行附条件“出罪”，又容易引发较大的社会争议，为解决这一问题，也可以考虑探索以判后的犯罪记录封存尽量降低案件的“水漾效应”。

（三）犯罪记录封存的制度完善

结合我国的现实需要，借鉴域外相关制度的有益做法，应当扩大犯罪记录封存制度的适用范围，优化制度的运行方式，建立数字时代的封存效果保障机制。

首先，扩张犯罪记录封存适用的案件范围。我国现行犯罪记录封存制度只适用于未成年人犯罪案件，不能解决大量犯罪人回归社会的现实难题，应当将成年人涉嫌的轻微犯罪案件予以纳入。对于“轻微犯罪”的范围，可以遵循我国刑事司法的传统，按照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》中规定的“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”的范围进行限定。同时，还可以借鉴域外经验，建立一些明确的排除适用情形，包括：危害国家安全犯罪；恐怖活动犯罪；犯罪造成人员重伤、死亡等严重后果的；罪犯非初犯、偶犯的；其他不宜适用情形。与域外不同，我国的犯罪法定刑均设置了最低刑期，杀人、抢劫、强奸等犯罪本身就难以构成轻微犯罪，因此，无需建立负面罪名清单，只需要对不宜适用的情形进行列举。针对企业犯罪案件，基于企业人格的拟制性、犯罪行为的代行性，以及行政犯社会谴责度较低的普遍特征，犯罪记录封存的范围可以进一步扩张至所有单位犯罪案件，只要没有排除适用的情形，就可以适用。

其次，完善犯罪记录封存的程序启动方式。我国现行未成年人犯罪记录封存制度采取了判后自动封存的启动方式，即法院在作出判决时，对于符合条件的，将《犯罪记录封存通知书》交给有关检察机关和公安机关执行。但是，当犯罪记录封存的适用范围扩展至成年人犯罪和企业犯罪时，刑罚执行完毕前的犯罪记录封存容易引发风险，这种“一刀切”的自动封存模式也难以满足多样化的案件处理需要。建议吸收域外经验，探索建立刑罚执行完毕后的“申请—审核”程序，即由有需要的成年人或企业在刑罚执行完毕后向法院提出申请，申请方可以自行或委托律师向法院提交相关证明材料，法院进行全面审查，对于符合基本条件的案件，根据社会公共利益的要求作出是否准许封存的决定。对于不准许封存的案件，法院应当在决定书中充分说明理由；对于准许封存的案件，交由掌握案件情况的检察机关、公安机关执行。办案机关在执行封存决定时，不仅要对纸质案卷材料进行封存，还应当对案件相关的电子记录进行封存。

最后，建立犯罪记录封存的效果保障机制。要避免犯罪记录封存流于形式，就需要建立相应的权利保障机制。首先，应当限缩可以查询被封存犯罪记录的单位，规定只有司法机关为办案需要可以直接查询，其他有关单位查询需要依法向法院提出申请，经法院审查，认为确有查询必要，才能出具允许查询的决定。其次，在允许被封存犯罪记录的人获得“无犯罪记录证明”的同时，明确免除当事人、近亲属、所属单位在接受政治审查时如实告知犯罪记录情况的义务。最后，对于媒体、网络公开案件相关情况，可能影响正常生活的，当事人可以向公安机关提出协助申请，经审查确实会影响犯罪记录封存效果的，公安机关应当及时通知有关管理部门、网络平台等配合删除或匿名化相关内容。当事人如果发现公安机关怠于配合，可以申请检察机关进行法律监督。在民事法意义上，也应当将被封存的犯罪记录作为隐私权的一部分，对于侵犯隐私权的第三方，当事人可以提起侵权之诉，要求损害赔偿。

鉴于我国犯罪案件的“非犯罪化”治理进程才刚刚开始，相较于一些域外国家所采取的销毁犯罪记录的做法，仅封存犯罪记录似更符合我国国情。特别是，未成年人犯罪记录封存制度的多年实践，也已经为制度的适用和完善积累了本土经验。

05

结语

为防止“过度入刑”引发“附随效应”和“墨汁效应”，进而损害社会公共利益，本文立足于审前、审中、判后等几个环节的“非犯罪化”路径，对不起诉制度、撤回起诉制度和犯罪记录封存制度的完善，提出了初步的方案。相较于在审中的“非犯罪化”，审前的“非犯罪化”更能促进诉讼效率的提升，且面临的理论障碍较小。虽然在审中进行“非犯罪化处理，也能减少犯罪的附随效应和墨汁效应，但毕竟经历更多的诉讼阶段，会造成程序的延宕，难以成为程序出罪的主导方式。并且，作为中立的审判者，法官应当忠实地适用法律作出终局裁断，如果要求法官在审中的“非犯罪化”过程中承担过大的公共利益衡量职责，必然会影响法官的中立性和司法的公信力。因此，在审中的“非犯罪化”中，法官更宜成为参与者，而不宜成为主导者。当然，与审前的不起诉、撤回起诉等程序出罪机制相比，犯罪记录封存制度更为柔和，由于刑罚已经执行完毕，导致放纵犯罪、造成社会危险性的风险较小，对于那些出罪争议较大的犯罪类型，可以优先探索以封存犯罪记录解决问题。

但是，轻罪案件的“非犯罪化”治理，不应只是通过不起诉、撤回起诉等程序出罪机制对行为人“一放了之”，而是要对其采取包括矫正考察等方式，有效消除其犯罪发生的内生性原因，以预防类似犯罪的再次发生。为弥补自身经验和力量上的不足，确保对行为人的矫正考察取得实效，检察机关需要在未来的探索中统筹协调社区矫正组织、教育专家、社会工作者等社会力量组成考察评估小组，对行为人履行义务和接受教育矫正的情况进行监督、指导、报告和评估。在考察期满时，考察评估小组作出的矫正考察书面报告，应成为办案机关作出司法决策的重要参考。

不过，为防止轻罪治理探索中司法裁量权的滥用，确保这种“非犯罪化”获得充分的正当性，消除社会对探索可能放纵犯罪的疑虑和担忧，办案机关应将“公共利益考量”作为司法裁量权行使的基础原则。至于“社会公共利益”的内涵，众所周知，其并不具有详细的定义，因而只能通过列举要素的方法进行举例。从中外检察机关审查起诉的经验来看，社会公共利益的基本要素包括：与罪犯有关的要素，与犯罪有关的要素，以及一系列一般政策要素。在美国，检察官的起诉裁量权是刑事司法系统中最具立法权威性、历史最为悠久的裁量权，对其的限制性条件较少。通常而言，检察官考量的因素主要包括：证据的充分性，审判成功的可能性，定罪后可能产生的威慑、改造和其他后果，非刑罚手段的充分性，等等。当然，嫌疑人的特征和性格通常也是“社会公共利益”的要素之一，包括年龄、疾病、精神疾病、压力等，都是检察官判断是否应当对其起诉时会考虑的问题。在犯罪方面，犯罪的类型、犯罪的时间、被害人的补偿情况等都是检察官重点考量的内容。而在英国，个人犯罪案件中的“公共利益”考量因素则主要包括犯罪行为的严重性、犯罪情节、被害人及相关损害、嫌疑人的个人情况（年龄、精神状态等）、案件对社会的影响、起诉的恰当性、案件信息的来源与公开等。

可见，作为检察官决定是否提起公诉的核心要素，“公共利益的认定过程实际上是一个价值判断和利益衡量过程”，因此，即使未来明确公共利益衡量的要素，也需要办案机关根据具体个案进行判断。笔者认为，在轻罪“非犯罪化”的治理探索中，办案机关既要考虑法定刑，也要对犯罪的性质和后果、犯罪的社会影响、犯罪的社会成因、犯罪人的人身危险性、犯罪所侵害法益的修复程度、被害方的态度等进行全面判断，确保“非犯罪化”的适用对社会整体更为有利。考虑到如将那些造成人员死亡，或者罪行虽较轻但情节恶劣、人身危险性大的犯罪作为“非犯罪化”的适用对象难以通过公共利益衡量的检验，未来立法可将这些案件排除在外。此外，还有必要建立防止衡量过程出现差错的程序性机制，建议将逐渐成熟起来的检察听证制度予以引入，或可要求检察机关在启动矫正考察程序时，对疑难复杂和争议较大的案件举行听证会。毕竟，在人大代表、政协委员等群体的监督下，办案机关将更为审慎地进行公共利益衡量，从而可以确保轻罪的“非犯罪化”治理的权威性和公信力。