孟红艳：诈骗罪财产损失：司法认定规则的体系性展开

摘    要：诈骗罪财产损失判断路径的选择，必须立足于我国的立法规定和社会现实，采取修正的整体财产说。体系性地建构判断财产损失的具体司法认定规则，有助于解决大量疑难案件。经济性衡量是财产损失司法认定应当遵循的基本逻辑，被害人得到等价补偿的情形不存在财产损失；以欺骗方式行使债权的，不存在整体的财产损失；仅是财产未增加不是财产损害，债权人未取得约定收益，难以认定被害人有财产损失。财产损失的司法认定还需要视情形考察被害人的交易目的是否实现，对此的判断应当是客观的而非个别化的。在普通交易中，交易目的要限定为客观的经济性目的，且刑法不需要对所有目的未实现的情形进行规制；在涉“做法事”等特殊交易领域，应当重点判断服务提供者身份的真实性。古玩、翡翠赌石等行业有特殊的交易惯例，影响对财产损失结果归属的判断，购买者应当自我答责的情形大量存在。成本扣除和涉案财物处置均与财产损失判断有关，当行为人给付的财物有价值，在计算损失时应扣除并发还给被害人。这不仅是修正的整体财产说的题中之义，也与法秩序统一性原理相协调。

关键词：诈骗罪；整体财产损失说；客观交易目的；犯罪成本；法秩序统一性原理

本文载《现代法学》2025年第3期

一、引言

能否准确认定诈骗罪，是财产犯罪论的“试金石”。对于诈骗罪的认定，既涉及对诈骗行为、被害人认识错误的评价，也涉及对财产损失的判断。诈骗罪财产损失判断的前提，是确定判断财产损失的学说。理论上存在个别财产说与整体财产说的争论。我国既有学者借鉴了德国的研究路径，赞成整体财产说，也有学者借鉴了日本的研究路径，赞成个别财产说。本文认为，财产损失判断路径的选择，要立足于本国的刑法立法和现实状况。在引进德国、日本的刑法教义学理论时，需要重视不同国家之间法律规定的差异，不能不加区别地把他国法条的解释结论嫁接到我国，要以中国刑法的规定为研究的逻辑起点。德国的刑法条文对诈骗罪要求有财产损失，故多数说是整体财产说及其修正学说。日本多数说认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，主要也是考虑其本国的法条规定。《日本刑法典》规定“欺骗他人使之交付财物”即有法益侵害性。有学者认为，诈骗罪的条文并没有像背信罪那样明文规定“财产损害”要素，解释为对整体财产的犯罪缺乏依据，诈骗罪与盗窃罪、抢劫罪等相同，皆属于夺取罪，应赞成个别财产说。这一理由在日本的规范语境下有一定的道理。从《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定来看，肯定整体财产说不存在不符合法条文义的障碍。《刑法》条文虽然没有规定财产损失，但由于有“数额较大”的规定，学界一般将“数额较大”理解为对被害人造成了数额较大的财产损失，故可以认为具备一定的条文依据。将财产损失认定为诈骗罪不成文的构成要件要素，并不违反罪刑法定原则。众所周知，构成要件要素未必就是条文中的语句本身。同时，财产损失要素并不是添加了对行为人不利的突袭性要素，而是从没有法益侵害就不应该成立犯罪的刑法谦抑性推导出的要件，因此，缺乏条文上的根据不是决定性的弱点，不少司法解释的规定也采取了整体财产说的逻辑。我国司法实务对诈骗罪的认定相对保守，诈骗罪的定罪范围较小，对于在骗取财物时给付了价值相当物品的，基本上都不定诈骗罪。由此可见，我国实务立场与修正的整体财产说更为接近。在此背景下，如果简单照搬日本实质的个别财产说（其对诈骗罪认定范围比较广），就极有可能造成理论与实践的脱节。修正的整体财产说以客观的经济衡量为基础，总体上是明确且妥当的。

围绕诈骗罪财产损失的司法认定，本文拟对以下三个类型的争议问题展开研究，包括如何进行客观的经济性衡量，判断被害人交易目的与财产损失的关系，以及体系性地思考财产损失与涉案财物处置的关系等。这三个问题是实务中财产损失判断的重要问题，值得在理论上作出仔细梳理、积极回应。因此，应该结合我国的法条、司法解释规定，从修正的整体财产说出发，对以上长期困扰司法实践的诈骗罪财产损失的认定问题进行深入探究，体系性地建构判断诈骗罪财产损失的具体规则，以期为实务提供参考。

二、经济性衡量规则的运用与财产损失的司法认定

总体而言，按照整体财产说，财产损失是按照客观经济标准计算财产在处分后较之于处分前是否减少。这里主要衡量的是被害人所处分的财产和所获得的反对给付物的经济价值（交换价值），即被害人的财产减少有无直接获得等价补偿。判断时需要注意，被害人财产处分后获得了相应的民事权利的，也可以认为得到了补偿，否定财产损失。但是，因被害人受骗处分财产而伴随产生的法定请求权，如返还请求权、损害赔偿请求权等，这些权利是事后弥补损失，不能认为被害人在当下得到了补偿，不影响诈骗罪的成立。在判断具有补偿性的民事权利时，可考量的因素包括：法定的保全手段（如承揽人的质权）、基于合同产生的保全措施和第三人提供的担保。具体如何判断财产损失，还需要结合我国实务中的以下争议问题进行详细分析。

（一）判断时点及是否承认“危险损失”

德国司法判例和学界的多数观点认为，在特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就可以认定被害人的财产受到了损失，行为人的行为构成诈骗罪既遂。司法判例往往在缔约欺诈、信贷诈骗及骗取账户或保险箱密码的情形中考虑财产损失危险。在信贷诈骗中，信贷是一种风险交易，如果借款人无能力归还或者不愿意还款，则会导致债权人的债权不具有相应的价值，可以认为在信贷授予中就已经造成财产损失。在债权的经济价值评估中，担保是特别重要的。如果担保能够覆盖风险，并且债权人可以在不需要付出大量时间、金钱的情况下，不需要债务人的必要配合即能够直接取得等值物，就使应收账款的经济价值与名义价值保持一致，可以排除财产损失。

笔者不认同上述将出现财产损失危险认定为诈骗罪既遂的做法，在我国，还是应当将给被害人造成财产损失结果的情形认定为既遂要件。当然，缔约欺诈中关于财产损失的判断时点值得我们在分析案例时重视，其判断时点与通常的履约欺诈不同。在履约欺诈中，被害人受骗后基于错误认识进行财产处分是在履行合同时，即行为人不是在订立合同时，而是在履行合同时对被害人实施欺骗。财产损失的判断就是一种事后判断，从事后的视角回溯判断被害人财产处分前后整体上有无财产损失。例如，两人订立合同时约定以3万元价格出售某名牌包，但在履行合同时，行为人改变主意，交付一个价值3000元的高仿包给被害人，造成了财产损失。在缔约欺诈中，对财产损失判断必须在事前分析的基础上予以确定，比较的是双方的合同义务。被骗者所获得的请求权经济价值低于其所承担的义务时，即可肯定存在危险损失。

财产损失的判断时点对于有担保案件（如借款型诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗等犯罪案件）的认定具有重要意义。在我国，虽然不能一旦有财产损失的危险就认定为诈骗既遂，但若债权人在缔约时没有财产损失的危险，则可以得出后面履约阶段也没有财产损失的结论。与钱货两清的商品交易不同，对于借款欺诈这种在订约时进行欺诈的案件类型，财产损失的判断是基于双方合同义务所进行的事前预测性判断。在债务人有偿还能力和偿还意愿的场合，由于债权人收回借款是能够被期待的，所以债权就具有相应的经济价值。可以借用德国“危险损失”的判断方法，对借款时没有危险损失的情形即否定财产损失。例如，在“张某苗抵押借款案”中，被告人张某苗冒充风水大师李某，称张某面相不好需要转运，虚构自己系某茶馆股东身份，诱骗张某的丈夫吴某签订投资借款协议，约定吴某投资该茶馆180万元，并能据此获得14%的年收益。被告人提供其名下房产作为担保并办理抵押登记手续。人民法院认定张某苗构成诈骗罪，裁判理由可归纳为以下三点：第一，张某苗冒充李某之名，双方签订协议时其身份是假的，且投资内容不真实。第二，张某苗约定给吴某14%的年收益，但其经营是假，吴某不可能取得此收益。第三，吴某夫妇在没有经济实力的情况下出资180万元（将自住房抵押后贷款），导致家庭背负巨额债务。人民法院的裁判理由涉及损失认定的多个不同争点，对于第一个裁判理由，笔者认为，被告人在借款时虽有虚构身份等欺诈行为，但其提供了真实的房产抵押，可以认为借款收回能够被期待，被害人债权的经济价值与名义价值一致，后续被告人即使不归还借款，但由于该抵押已办理登记手续，被害人不需要借款人的配合也可以实现担保物权，被害人债权的估值与提供的担保在经济上相当，所以被害人不存在损失风险，可以得出被害人没有财产损失的结论。

（二）以欺骗方式行使债权的损失衡量

以欺骗方式使他人归还债务的行为是否构成诈骗罪，理论上争议一直很大。过去的理论研究都着眼于“财产”的“要保护性”进行“出罪”方向的论证，即基于法律—经济的财产说，认为债权人具有民事上的权利，债务人具有偿还债务的义务，在该权利义务的范围内就没有值得以财产犯罪进行保护的法益。但这在理论上争议很大，反对这一解释路径的理由是，对于以欺骗方式行使金钱债权，无法从所侵害占有的“要保护性”得到合理解释，因为即使超过了债务的履行期限，也不能同时认为债务人占有的金钱不合法。债务人只有交还的义务，但并不会失去对目前所持有物的正当支配权。这一质疑具有合理性。因此，也有不少学者认为，行使权利的行为符合构成要件该当性，主张从违法性层面出罪，认为符合自救行为条件时可以阻却违法。但是，在违法性层面考虑违法阻却，存在先天不足。民法对自救行为的限定很严格，按照法秩序统一性原理的要求，刑法领域的自救行为也不可能太宽泛。实务中成为问题的情形，大多不符合自救行为的成立条件。

笔者认为，对于以欺骗方式行使债权的情形，未必要通过“财产”的“要保护性”来出罪，可以通过判断有无“损失”进行出罪。对此，我国有学者进行了有益探索，根据整体财产说的逻辑主张此类情形不会给债务人造成财产损失，即财产损失的判断应当在权利人的权利与相对方的义务相互平衡的意义上加以理解，因为行为人具有请求权基础，被害人处分财物后，所获得的是今后不再被对方主张相应金额债务的利益，与通过财产处分获得相应的财产权利实质相同。国外学者也有从财产“损失”的角度加以论证的主张。韦塞尔斯教授指出：“除价值相等的对价外，被骗者履行到期且无异议的义务这一事实，也适用于损害补偿。”田山聪美教授也认为，此类案件可能通过否定财产损失而出罪。财产损失要考察被害人是否实现了该财物本身所蕴含的经济价值，或者通过交付该财物想要达成的经济目的是否实现。在行为人以欺骗方式行使金钱债权时，债务人受欺骗与行为人交易是否遭受财产损失，还要取决于债务人是否能够通过支付该笔金钱达到消灭债务的经济目的。给付要产生清偿的效果，确认债务人的清偿意思十分重要，需要根据被害人有无清偿意思分别讨论。如果债权人为了行使债权，谎称是裁判所的执行官，债务人因此支付的，债务人对于向债权人清偿债务这一点没有错误，存在清偿意思，其支付的直接效果是债务消灭，通过经济目的的实现填补了损失，金钱给付和债务消灭是表里一体的关系，应当认为没有财产损失。但在诸如债权人欺骗债务人可以赚钱而出资，实际上用于实现债权的情形，债务人没有偿还意思，其债务不会消失，存在财产损失，成立诈骗罪。

本文认为，对以欺骗方式行使债权有无财产损失的判断，重要的是判断债权本身是否具有法律上的根据，以及行为人提出请求权的主张是否超越了正当权利范围，至于被害人在处分财物时是否具有清偿意思，并不是判断的关键。田山聪美教授之所以认为债务人没有清偿意思的情形存在财产损失，主要是因为其主张对财产损失的判断以被害人想要通过交付财物达成的经济目的是否实现为标准。但是，对财产损失的判断要尽量客观，不能仅从被害人的视角判断。按照本文所主张的修正的整体财产说，应从客观第三人角度判断被害人的经济目的是否实现，只要行为人行使的是合法且到期的债权，就应当认为被害人的债务事实上得到了清偿，不存在财产损失，不构成诈骗罪。

（三）不能以未获得预期收益认为被害人有损失

被骗者进行财产处分后整体财产未减少，只是未如预期增加的场合，是否存在财产损失？前述“张某苗抵押借款案”中，人民法院认定张某苗构成诈骗罪的理由之一，就是其约定给付吴某14%的年收益是虚假的，吴某无法取得该年收益。

如果不是采用“动的财产理论”，就不能认为财产损失包括预期利益未增加。“动的财产理论”认为，对财产的保护包括保障财产增加，即使交易中财产没有减少，但没有给被害人带来客观上可期待的财产增加，也认为有财产损失。这一理论立足于“动的财产概念”，其认为，财产不仅是静态的、已经存在的财物，动态的、财产利益增加也应作为财产把握。但是，“动的财产概念”不是关注财产本身的利用价值或交换价值，而是偏重在财产与人之间的关系性的构筑，并且认为财产损失是有关财产的处分自由、经济活动自由的侵害，是重新将财产犯罪的评价重心从“经济利益的减损”转移至“关于财产支配（使用、收益、处分）自由的侵害”。诈骗罪的保护方向，“是防止经济损失、防止变穷，而不是保护纯粹的利益预期”。因此，被害人财产处分前后整体财产未减少，只是未如预期增加的，不存在财产损失。例如，经销商H谎称打折销售地毯，实际上是按照市场价值销售给K的，K虽然受骗，但没有财产损失。又如，啤酒厂家根据代理商销售量确定等级，并给予不同的价格优惠。代理商虚构啤酒销售量以获得更优惠的进货价格从中赚取差价。有学者认为，啤酒厂是为了提升啤酒销售量而给予不同价格优惠，代理商夸大销售量获得更优惠价格，虽然使啤酒厂家利润减少，但其行为最终还是提升了啤酒厂的销量，社会危害性没有达到值得动用刑法规制的程度。确实，啤酒厂即便是以最优惠的价格销售，售价也在其成本之上，啤酒厂整体财产未减少，只是利润未如预期增加，不存在财产损失。因此，对于前述“张某苗抵押借款案”，被害人借款给他人无法取得约定年收益的，不是认定财产损失的理由。实际上，根据2022年4月6日最高人民检察院、公安部联合制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第49条第3款规定，恶意透支型信用卡诈骗罪的财产损失按照实际透支的本金数额认定，不包括利息、复利等费用。该规定即遵循了不能将未获得预期利息认定为财产损失的逻辑。在认定其他诈骗犯罪的财产损失时，也应注意被害人因投入资金而无法获取的利息等属于预期利润，不是诈骗罪要保护的财产，不应计入诈骗数额。在实务中，多数判决在认定诈骗数额及退赔金额时均只支持本金返还，如果涉及利息提前支付的情形，则会在犯罪金额及退赔金额中进行抵扣，按照往息抵本处理。不过，也有少数判决责令被告人退赔利息、孳息等。这一做法显然不当。诈骗罪不保护预期利润。此外，诈骗犯罪本质上是严重的侵权行为，财产损失的确定也要考虑侵权责任赔偿的逻辑，从民事侵权责任禁止被害人从侵权事实中得利、仅限于填补被侵权人遭受的实际损害的原则来看，刑事上认定财产损失及退赔也仅限于实际损失，不包括利息、孳息等其他预期经济利益。

三、交易目的是否实现与财产损失的司法认定

对于大部分案件而言，根据经济性衡量方法就能够确定被害人的财产损失。但是，在有的场合，行为人交付的财物即便有一定的价值，也可能无法补偿被害人财产的减少，这就涉及交易目的的实现与否与财产损失的确定问题，需要不同于经济性衡量方法的其他判断规则。

（一）普通领域交易目的是否实现的判断

本文赞成对整体财产说进行修正的损失判断路径，但不完全赞成德国的修正方案。德国司法判例和学界均承认“个人化的财产损失”，即结合被害人个人的具体情况确定其财产是否减损。根据德国联邦最高法院1961年“挤奶机案”判决中确立的规则，主要在以下情形中认为被害人可能有个人化损失：第一，行为人的给付无法或无法完全实现被害人的缔约目的，或者也无法以其他方式加以利用。不过，如果被害人可以转卖给他人，则在认定财产损失时要扣除转卖所能获得的价值。第二，被害人为了履行合约，不得不采取减损财产的措施，如向银行高息贷款或低价出售自己的物品。第三，被害人为履行义务，经济上的活动自由受到很大的限制，无法维持与其个人情况相适应的经济生活。

本文认为，所谓“个人化的财产损失”的说法并不妥当，我国没有必要引入这个学说。经济的财产概念原本应重视经济价值，即重视客观的立场。考虑当事人个别的具体情况与这一出发点不相容。一方面，笔者不赞成上述德国联邦最高法院判决所确定的后两个判断规则。诈骗罪保护的是被害人的财产法益，如果被害人进行财产处分后获得了经济价值相当的对待给付且具有使用价值，则被害人就不存在经济上的财产损失。为维护往常的生活水平和偿付能力而采取危害财产措施所造成的所谓利息损失、低价出让的损失、可期待获利的流失等并不在诈骗罪的保护范围之中。在客观归属层面，被害人采取这些措施时是一个自我决定的主体，其明确了解采取这些措施会使自己承担损失，属于被害人应当自我答责的行为。此外，为了履行债务借高息贷款、在经济上降低生活质量等，这些都不是由被骗者的财产处分行为所直接导致的，不符合财产损失的直接性原则，这些情形只是限制了经济活动自由，而不是财产上的损害。因此，在前述“张某苗抵押借款案”中，不能以吴某夫妇在没有经济实力的情况下借款给被告人，导致家庭背负了巨额债务为由，认定被害人有财产损失，人民法院的第三点裁判理由不能成立。另一方面，对于上述德国联邦最高法院判决所确立的第一项规则，笔者认为，对目的是否实现的判断，也应当坚持客观的立场。使用个人化财产损失概念的说法，会让人产生损失概念被主观化的疑问。因此，为了保持财产损失判断的客观性，避免在理解和适用时产生误解，笔者认为，不需要引入“个人化财产损失”这一概念。对整体财产说进行修正，并不是考虑个别被害人的具体情况或者主观目的，而是判断什么情况下行为人所提供的财物或服务对弥补被害人的损失是无意义的。笔者认为，对此进行客观判断是可能的。

第一，需要判断被骗者的交易目的是否实现，同时为了确保判断尽量客观，交易目的应限定为客观的、经济性目的（不包含为实现社会、精神上利益的目的）。民法上关于合同目的与动机的区分值得参考。动机具有个别性，因人而异，而合同的客观目的属于典型的交易目的，与当事人意思无关，由契约类型等客观情况决定，同一类型的合同目的相同。如果对合同典型的交易目的进行具象化的判断，在买卖合同中，合同目的就是当事人所明确约定的标的物种类、数量、质量等，或者一方明确告知对方当事人的、作为交易基础的决定性动机，由于双方的共知而具有了客观性，可以上升为客观意义上的交易目的。由此，合同目的是客观化的目的，而不是纯粹主观的动机。在判断交易目的是否实现时，需要讨论的是行为人交付的标的物与合同的客观目的是否有较大的偏离，即行为人交付商品的数量、种类、规格、基本功效与双方约定是否偏离较大、是否符合该类商品一般消费者的基本需求，而不是讨论被骗者的动机是否实现。动机通常产生在合同订立之前，是指促使人去从事某个行为的念头，即为什么订立合同。例如，为了盈利是交易动机，而不是合同的客观目的。因此，对于前文所讨论的没有获得预期利润的情形，也不能以交易目的没有实现为由认为有财产损失。

第二，需要注意的是，由于诈骗罪保护的法益是财产，而不是保护交易的完全实现，所以不需要对所有交易目的没有实现的情形都进行规制。考虑到刑民关系，就不能将所有未实现民事目的的情形都认定为犯罪。诈骗罪要防止的是被害人的整体财产因受骗而减少，而不是确保所有交易都成功，刑法允许交易失败。交易目的没有实现，是在行为人给付的财物有相当经济价值的情况下，例外地评价为有损失，因此，对交易目的没有达到而认定为有损失的情形需要进行一定的限定。即使是限定为客观的经济性目的，损失的范围仍可能过大，如将羊毛衫冒充羊绒衫按照市场价销售的情形，由于涉及商品的材质，所以顾客的客观目的没有达到，但据此就认为顾客有损失也不妥当。因此，在行为人交付的财物无法实现被害人的交易目的，但被害人可以将财物另作他用或者有转卖可能性时，也可以认为对弥补被害人财产减少是有意义的，进而认为没有财产损失。

（二）特殊领域交易目的是否实现的判断

前述关于交易目的是否实现的判断，只适用于普通的商品、服务交易，在常规化的普通交易中，一般的市场交易原理是妥当的，当事人双方以追求经济利益为目的。在一些特殊的交易领域，交易目的实现与否的判断需要特别对待。例如，在“做法事案”中，广东湛江的陈某贵、陈某华祖上几代都从事“做法事”行业，其收费有多个档次，不同价位视祭品数量等有区别。检察机关指控被告人通过虚构做法事为逝者招魂、超度等，骗取他人财物共计86800元，构成诈骗罪。在该案中，交易目的是否实现，无法通过考量商品的基本功效来判断，而应当基于行业的特殊性进行判断。

算命、做法事服务及销售开光物件的交易，没有统一的价格标准和确定的交换价值，不太容易判断其市场经济价值。这些涉及特定认知的交易有其特殊性，客户支付价款后并不期待获得的物品具有同等经济交换价值，对有特殊意义的法器、仪式等也无法衡量经济价值。所谓整体的经济性衡量，其前提是购买者希望通过处分财产换取经济价值相当的财物。当客户购买相应物品或服务的目的不在于获取同等经济交换价值的物品，则判断重点就不是经济上的差价，关键是判断购买者的交易目的是否落空。在此类交易中，购买者的交易目的也是可以客观化的，做法事、购买开光物件，购买者的交易目的在于换取行为人提供具有特殊意义的物品或服务，以此求得愿望可能实现的一种心理安慰。实际上，购买者知悉其愿望能否实现有不确定性，且相应法器、服务的效果也无法验证真伪，而其仍然愿意支付对价，意味着其能够容忍“心想事不成”的结果发生。对于目的是否实现的判断，不能以愿望最终是否实现作为评判标准，对于有需求的人来说，当相信通过购买饰物、仪式能够给自己带来好运而花钱购买，得到了心理安慰，就体现了物有所值。即使事后购买者的相关愿望没有实现，也不能认为其有财产损失。

因此，在判断购买者的交易目的是否实现时，重要的是算命、做法事的人身份的真实性，其确实研习过相关知识，或确实如其所宣称是真正的僧人、道长等，能够按照其所从事行业的知识为他人提供念经、开光、超度等服务，就应当认为，从客观第三人的视角判断，相关服务使顾客得到了“愿望可能实现”“运势可能变好”的心理安慰，交易目的得以实现。即使一些开光物件或者服务的成本较低、售价较高，也不能认为存在财产损失。在“做法事案”中，被告人祖上几代一直从事为死者超度的工作，其身份和能够提供相关劳务是真实的，死者家属聘请被告人做法事，寄托了对逝者的哀思，也求得了心理安慰，将被告人的行为认定为诈骗罪不合适。

在此类案件中，能够认定有财产损失的主要是指行为人冒充大师、高僧做法事收费，或者谎称自己所销售的物品经过高僧加持、开光，但实际上并未进行任何加持，低价进货高价贩卖的情形。这些情形中被害人交易目的落空，存在财产损失。或许有人认为，被害人交易目的是否实现从被害人自身的认知和感受似乎还无法判断，因为被害人不知道自己购买的服务和物件是假的，其感情也得到了寄托。此时，需要注意的是，被害人目的是否实现，是从客观的一般第三人视角进行判断，当行为人销售所谓的开光法器，并没有真正经过其所宣称的寺庙开光，就应当认为被害人交易目的没有实现。

（三）即便交易目的没有实现，也需要进一步考虑损失归属

诈骗罪是沟通交往型犯罪，需要考虑双方交易信息义务分配对结果归属的影响。同时，不同领域诈骗犯罪的认定，要考虑相关领域对交易信息义务的分配，这种交易信息义务的分配可能在立法中体现，也可能是长期形成的交易惯例。这种信息义务影响到风险分配，进而影响到风险实现（结果归属）的判断，若行为人的行为符合相关规定或者交往规范（交易惯例），则不能将损失归属于行为人。

古玩行业的交易习惯与一般消费品的交易习惯截然不同。对古玩交易的信息义务分配，虽然没有法律上的明文规定，但已形成了交易惯例。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第510条的规定，如果无法达成补充协议，则按照交易习惯或惯例确定。古玩交易与一般的商品消费交易不同，购买者不符合现代民法对消费者所假设的“弱”而“愚”的形象，不需要给予倾向性的保护。在古玩交易中，交易对象的不确定性程度较高，一个“淘”字足以说明买到真正的古董并不容易。因此，古玩交易形成的习惯不能事先假定出售人具有优势地位，而是按照自古以来各凭眼力的决断模式，全靠个人的鉴赏能力和运气。“捡漏”和“打眼”都是行业中的正常现象。正是基于古玩交易特有的各种不确定性，长期以来，形成了“买者自慎”的交易行规，体现了该行业特定的利益与风险分配机制。一旦交易完成，如果当事人事后发现不符合预期就允许其随意解除合同，那么古玩交易的稳定性和安全性就难以保证。因此，与一般的商品交易不同，人们普遍接受对古玩交易中的购买者科以更高的注意义务，“买者自慎”也成为古玩交易中广为接受的“行规”。

古玩行业交易惯例所体现的信息义务分配，影响到对结果答责的判断，要在对财产损失归责时进行考虑，即需要判断是否由被害人自我答责的问题。自我答责的理论依据在于自我决定。古玩行业不保真、买者自慎的交易惯例体现的风险分配，不同于普通的消费品交易，也说明了对交易中被害人自我决定的重视，即买方自主决定要参与到如此高风险的交易中，就需要对自己的决定负责，承担更高的风险。相关民事裁判文书的说理，都体现了人民法院对这一“行规”的认可，“古玩、字画等交易不同于一般物品买卖，依照行业习惯，买受人应以自己的技能及专业知识对标的物价值予以鉴别，并承担相应的风险”。有学者也认为，古玩交易因其有特殊的交易习惯而具有较大的特殊性，若当事人对交易的古玩约定不明，则适用交易习惯而认定不构成意思表示瑕疵，相应的合同有效。出于对被害人个人自治的尊重，刑法允许在特定情形中将损害结果归属于被害人，由其自我答责。“自治最根本的内涵就是作出自愿选择，并对这个选择可能发生的所有可预见的结果承担责任。”从古玩行业买者自慎的交易习惯可以得出，买者负有更高的注意义务。参与一个经济活动不可能稳赚不赔，被害人基于自我决定选择参与如此高风险的领域，当然需要自担风险。

因此，在对古玩没有明确约定的情况下，按照交易习惯就是不保真，出售者明知古玩是赝品而单纯不告知，购买者凭自己判断陷入错误认识，认为是真品而购买的，损失结果应由被害人自己承担。只有卖家作出保真承诺或陈述时，才构成明示欺诈，以此否定交易惯例的适用。因为古玩行业只是不保真，但不保护出售人虚假承诺，出售人明示保真，原先不保真的交易惯例就不能够再继续适用。例如，在“李某诈骗案”中，被告人李某在某汽车站附近摆地摊贩卖假古董，谎称自己所卖的瓷器、青铜器系从古墓挖出的真古董，并编造所卖物品系宋朝、元朝等年代出品，诱骗被害人盛某购买。在此类情形中，如果卖家对古玩的年代、材质进行欺骗，作出详细陈述及保真承诺，人民法院认定成立诈骗罪是妥当的。

与古玩行业类似的需要考虑交易惯例的还有翡翠赌石行业。《刑事审判参考》第1616号案例“王某星赌石案”的裁判理由值得关注：被告人王某星的直播团队在某平台的直播间出售翡翠原石，但不保证货切开以后的品质。如果开出来不是翡翠，经过权威机构鉴定，会进行退款。检察机关指控，王某星通过虚构原石价值诱骗被害人购买，其行为构成诈骗罪。人民法院认为，被告人没有对原石进行人工造假，原石基地的《淘宝直播翡翠原石行业标准1.0》对赌石有规定，明确卖家所售原石确实属翡翠，不是假皮、贴片等问题原石的，无论涨跌，买家均不得退换。部分报案人对翡翠原石及其交易规则有一定了解，应自担风险。本文支持这一裁判立场，该起典型案例有助于指引司法机关在诈骗罪的认定过程中充分考虑行业的交易惯例和被害人自我答责的理念，对古玩交易、翡翠原石交易中的虚假陈述不轻易认定为诈骗罪，从而贯彻刑法谦抑性原则。

四、涉案财物处置与财产损失的司法认定

在实务中，对认定诈骗罪的财产损失是否应扣除行为人对待给付物的成本，以及涉案财物如何处置，做法并不统一。一种处理方式是将行为人对待给付的财物作为犯罪工具没收，不予扣除，也不发还或者退赔给被害人；另一种处理方式是不予扣除成本，但也不作为犯罪工具没收，而是作为被告人的财产退赔给被害人。例如，在“黄花梨案”中，被告人林某以藤香木冒充海南黄花梨以61.9万元的价格卖给被害人黄某，该藤香木的成本为12万元。一审人民法院认为，应当扣除被告人购买藤香木的成本（诈骗数额为49.9万元，数额巨大），并将藤香木发还给被害人。检察机关抗诉，认为不应当扣除成本（诈骗数额为61.9万元，数额特别巨大），应当判处10年以上有期徒刑，建议将藤香木作为作案工具进行没收。二审人民法院认定诈骗数额为61.9万元，同时认为双方的买卖合同因涉及刑事犯罪而无效，被害人不能取得藤香木的所有权，故原审判决将其发还被害人不当。但也不应将藤香木作为作案工具没收，可作为被告人的财产责令退赔给被害人。二审人民法院的裁判主张是否合理？笔者认为，扣除犯罪成本符合整体财产说的立场，不过，并非所有犯罪成本都可以扣减，能否扣除及在什么情况下可以扣除，需要在案件中具体判断。扣除成本及涉案财物如何处置的判断，与诈骗罪中所涉及合同的效力也相关，故需要先明确合同的效力问题。

（一）诈骗犯罪所涉民事合同的效力

对于诈骗犯罪中民事合同效力的认定，理论上存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，刑事上构成诈骗犯罪，所签订的民事合同违反法律法规的强制性规定，或者以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同。有效说认为，诈骗犯罪中所涉及的合同属于可撤销合同，受欺诈方有撤销权，其可以从自身利益最大化角度出发，选择撤销或不撤销。如果受欺诈方不主张撤销，则应认定合同有效。

笔者赞成有效说，行为人构成诈骗罪，并不当然导致民事合同无效。涉嫌诈骗罪的合同，未必属于“违反法律、行政法规的强制性规定”情形。违反法律、行政法规的强制性规定，是指“缔约目的、合同内容或形式违反了强制性规定”。例如，约定的内容违反刑法，如果当事人缔结合同的内容是从事犯罪活动，则当然无效，如当事人买卖伪造的货币。刑法和民法的规范目的不同，违反刑法将导致刑事制裁的适用，而认定合同无效并不是一种制裁，也不是法律责任形式，只是对当事人合意进行否定评价，违反刑法并非必然会导致合同无效。刑法要判断的是行为人履行合同的行为是否侵犯法益，评价的重点是合同履行行为，如是否构成集资诈骗罪等。但是，民法上合同效力的评价重在评价合同内容是否违法，并不涉及合同履行行为，即诈骗犯罪否定评价的对象并非合同本身，否定评价的是利用合同骗取财物这一手段行为。成立诈骗罪不能说明合同内容违法。因此，合同涉及犯罪无效，主要是指约定的内容违反刑法，以约定从事违法犯罪活动为内容。涉及刑事诈骗的合同，只要约定的内容不违法，该合同属于可撤销合同，根据《民法典》第148条的规定，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在被害人申请撤销前合同是有效的。

在涉及诈骗犯罪的刑事判决中，如果当事人不主张撤销权，那么人民法院也不应主动宣告合同无效。因为可撤销合同主要涉及当事人意思表示不真实的问题，而当事人意思表示是否真实，局外人难以判断，即使局外人已得知一方当事人因意思表示不真实而受到损害，当事人不主动提出撤销的，法律也应允许这种行为有效。所以，法律要将是否主张撤销的权利留给撤销权人，由其决定是否撤销合同。在刑事审判中，人民法院不能因为被告人的行为成立诈骗罪，就主动宣告合同无效，而应当采取不告不理的态度。在“黄花梨案”中，双方当事人买卖黄花梨的合同内容并不违法，该买卖合同不是无效合同，人民法院也不应当主动宣告买卖合同无效，在被害人没有申请撤销合同前，该买卖合同是有效的，被害人当然取得了藤香木的所有权，一审判决将藤香木发还给被害人就是正确的。

（二）我国司法实务中妥当的处理方式

前述实务中的两种处理方式均存在不妥当之处。第一种处理方式，如“纪念币案”，被告人贾某等人以出售掺假航天纪念币方式实施诈骗，销售金额11万元。辩护人认为，其中17枚真币（价值1.5万元）的价值应予以扣除，故诈骗数额不足10万元，应处3年以下有期徒刑。人民法院认为，真纪念币系被告人实施诈骗行为的工具，不应扣除。对被告人判处3年有期徒刑并对涉案的所有纪念币予以没收，没有发还给被害人。但是，该案共12名被害人，被告人仅向其中3名被害人退还了诈骗所得。在被告人没有足够的钱退还被害人的情况下，将真纪念币也予以没收，显然不利于对被害人财产损失的弥补。

从法秩序统一性原理的视角考察，诈骗犯罪中的行为人对待给付的财物是没收还是发还给被害人，也需要考虑民事合同的效力。德国在没收制度的立法中就考虑了民事合同的效力。德国2017年施行的没收制度，采取了相对总额原则，对于为实施犯罪或准备犯罪而支出的成本，原则上不予扣除进行没收，但对为履行合法有效的债务而为的给付不予没收。例如，行为人谎称其所有的一辆5年车龄的旧车（价值5万元）是新车，以30万元的价格卖给被害人。考虑合同的效力，由于该合同仅是可撤销而非自始无效，合同未被撤销，就仍然合法有效，行为人交付的车辆属于对被害人履行债务的给付，故计算犯罪所得的范围时应扣除该车的成本，犯罪所得没收范围应认定为25万元。这一做法有利于弥补被害人的财产损失，具有合理性，值得我国司法实践借鉴。

上述第二种处理方式相当矛盾。在“黄花梨案”中，人民法院认为，涉案的藤香木属于犯罪工具，可作为被告人财产责令退赔给被害人。但是，既然认为是犯罪工具而不予扣除，那就应该按照《刑法》第64条的规定进行没收。将财物退赔给被害人，就等于认可了行为人给付的财物对被害人的损失有一定的弥补作用，但计算财产损失时又不予扣除，脱离了常情常理。此外，这种处理方式也不符合法秩序统一性原理。诈骗犯罪中的民事合同是可撤销合同，若被害人不主张撤销，该合同依然有效，那么被告人交付给被害人的藤香木就已经是被害人的财产，刑事判决中不应当认定该藤香木仍然是被告人的财产。

因此，较为妥当的处理方式是：将财产损失的确定是否需要减去成本问题与涉案财物的妥当性、合同的效力问题结合起来，从法秩序统一性原理出发进行思考，当行为人对待给付的财物具有一定的价值，能够弥补被害人损失时，判决将扣押的涉案财物发还给被害人，并在计算财产损失时予以扣除，确保对财产损失的计算与涉案财物处置、民商法的立场不相矛盾。在具体认定中，需要注意以下几点。

第一，犯罪成本是否能够扣除，在有的案件中比较清楚，如行为人支付的定金、货币、一般等价物及同种物，对被害人财产损失的弥补作用很明显。相关司法文件也认可对一般等价物进行扣除。2018年最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字〔2018〕12号）第2条第（三）项规定：“对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”在前述“纪念币案”中，其中的真纪念币具有客观的经济价值，能够弥补被害人的财产损失，在计算财产损失时应当扣除，并将其发还给被害人；而其中的假纪念币侵害了货币的公共信用，持有假币的行为违反刑法规定，应当进行没收。

第二，在有的案件中，需要考虑犯罪成本是否符合被害人的交易目的或者是否有转卖可能性等。由于民法上合同仍然是有效的，所以行为人基于合同交付给被害人后，该财物已经是被害人的财产。在行为人的对待给付物符合交易目的，或者虽不符合被害人的交易目的，但有一定价值、具有转卖可能性，能在一定程度上补偿被害人的损失的，则刑事上判决将扣押的涉案财物发还给被害人，在计算财产损失时扣除，是较为妥当的处理方式。这样既符合法秩序统一性原理，也最有利于弥补被害人的财产损失。在“黄花梨案”中，被告人给付被害人的藤香木虽然不符合被害人的交易目的，但具有市场价值和转卖可能性，能够部分弥补被害人的财产损失，一审人民法院在计算财产损失时扣除藤香木价值并将其发还给被害人才是正确的做法。

第三，应当区分犯罪工具与履行债务的对待给付。司法实务通常将诈骗行为人对待给付的财物认定为犯罪工具，在部分案件中，司法人员对犯罪工具的范围存在误解。关于对犯罪工具的没收，对应了《刑法》第64条关于“供犯罪所用的本人财物，应当没收”的规定。对于“供犯罪所用的财物”，并非不加区分一概予以没收，实务中的权威观点通常认为财物与犯罪行为应当具有直接性或者经常性关联，如杀人用的菜刀、多次飞车抢夺的摩托车。理论界也对“供犯罪所用的财物”进行限制解释。有学者认为，“供犯罪所用之物”是“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”，如果用于犯罪的物品基本没有生活用途，通常被用于违法犯罪，则与违禁品相当，应当没收，如长刀、麻药、窃听器等；或者用于犯罪的物品虽然有生活用途，但行为人长期或者多次将该物品用于犯罪的，亦应当没收。另有学者采取“直接专门说”，即限制解释为“某种财物必须直接且专门用于或准备用于实施犯罪，才能被解释为刑法上应予没收的犯罪工具”。

因此，诈骗罪中大多数对待给付的财物都不属于犯罪工具。上述相关判决将纪念币、藤香木作为犯罪工具予以没收，是对犯罪工具的误解。事实上，对待给付之物成为犯罪工具的情形极为罕见，例如，在基于不法原因给付的诈骗中，行为人将麻药谎称为毒品卖给被害人的，该麻药可作为犯罪工具没收。除此之外，大多数行为人给付的财物都不属于犯罪工具。

五、结语

诈骗罪是发案率极高、争议极大的犯罪，对诈骗罪而言，研究财产损失的重要性是不言而喻的。在没有实质的法益侵害这一意义上，财产损失要素发挥诈骗罪成立要素的作用。财产损失这一构成要件要素的重要性并非仅限于犯罪既遂与否的判断，在没有财产损失时，可以认为因缺乏预定的指向法益侵害的欺骗行为而不成立诈骗未遂。被害人财产损失的有无及大小在司法实践中经常成为争议焦点。因此，理论上按照财产损失判断的一般逻辑讨论财产损失的经济性衡量方法、考察交易目的以确定财产损失、立足于合理的财产损失说将成本扣除、退赔等问题结合起来一并进行思考，体系性地形成财产损失判断的司法认定规则，有助于厘清诈骗罪的成立范围，建构处理“刑民交叉”案件妥当的刑法方法论，在财产犯罪的认定中贯彻法秩序统一性原理，从而在具体案件处理中实现刑法谦抑性。