黄忠 孟涛：论公平责任适用范围法定化之缓和

内容提要：《民法典》第1186条修改了原《侵权责任法》第24条的规定，意图将公平责任的适用范围法定化，但《民法典》施行后的司法实践却并未固守所谓的法定化逻辑。从理论而言，在公平责任的具体法律规定之外，由无过错的双方分担损失有助于实现分配正义、维护法秩序一体性、克服二元对立的思维，故缓和公平责任适用范围法定化有其正当性。自逻辑而言，扩大过错认定范围、放宽无过错责任适用范围与类推适用法定的公平责任具体规范都无法有效替代公平责任，故缓和公平责任适用范围法定化实属必要。目前司法机关直接依据第1186条裁判的缓和路径存在合法性质疑，故在解释上，应将第1186条中“法律的规定”理解为包括行政法规等低位阶规范和《民法典》第6条。

一、问题的提出

《民法典》第1186条将原《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况，由双方分担损失”修改为“依照法律的规定由双方分担损失”。通说认为，此修改意味着公平责任的适用范围被法定化了。然而，民法典后的司法实践却并未如此发展。在民法典施行后仅一年时间内，就有453份民事判决书在没有法律明确规定的情况下，直接根据《民法典》第1186条判决无过错的当事人分担损失。我们的考察也发现，司法实践确实出现了缓和公平责任适用范围法定化的现象，以下案例就是其中的典型情形。

案例1：被告驾驶货车在行驶中溅起路面小石子，将原告驾驶的小客车的玻璃碰碎。交警部门认定各方均无过错，本起事故属于交通意外事故。法院依据《民法典》第1186条，判决被告分担损失。

案例2：被告居住的房屋漏水，致其楼下原告的部分物品受损。漏水可能是房屋使用年久、自然老化所致，被告并无明显过错。法院依据《民法典》第1186条，判决被告分担原告的损失。

案例3：原告驾驶的车辆与被告驾驶的车辆碰撞，致原告受伤，两车损坏。因该路口无监控视频确认双方驾车进入路口时的信号灯状况，故交警部门无法确认各方当事人的过错。法院依据《民法典》第1186条，判决被告承担原告的部分损失。

案例4：原告家中的排污管道堵塞，导致污水反冒至房屋内，造成财产损失。因案涉管道为原告与楼上全部业主共用，各住户均有造成管道堵塞的可能性。但现有证据无法证明损害系哪些住户的不当使用行为导致，故难以认定各业主的过错。法院依据《民法典》第1186条，判决楼上可能使用排污管道的业主分担原告的损失。

学说多认为，公平责任适用范围的法定化是《民法典》侵权责任编重要的创新之一，因而如何认识司法实践中出现的缓和公平责任适用范围法定化的现象，就成为我们必须予以回答的重要理论问题。本文拟从缓和公平责任适用范围法定化的正当性、必要性和具体路径等方面展开分析。

二、公平责任适用范围法定化缓和的正当性

在公平责任适用范围法定化的逻辑下，前述案件的裁判结论就会出现重大差别。具体而言，在案例1和案例2中，应当根据过错责任使原告自己承担责任；在案例3和案例4中，应当根据证明责任规则判决原告自己承担责任。可见，讨论公平责任适用范围是否应当法定化问题的核心则是辨识前述案件中若一律要求原告自己承担责任是否公正、合理。正如有论者所言，前述案件的裁判结论会“毫无道理地增加了受害人获得赔偿的机率”，也会使行为人承担本不应承担的义务。然而，我们认为，在前述案件中，缓和公平责任适用范围法定化的结论有其正当性，总体上值得肯定。

（一）法定化的缓和有利于分配正义的实现

公平责任适用范围法定化是否应当缓和，取决于如何分配双方均无过错的意外损失，分配方案的确定应有利于实现分配正义，而公平与效率则是评估分配正义的两个维度。

1. 法定化的缓和有利于实现分配正义的公平之维

公平责任适用范围法定化的做法实际是将双方均无过错的损失分配给受害人，这种分配方案被认为是根据自由主义之应得原则确定的。所谓应得原则是指给予每个人他应得的部分。受启蒙运动中自由主义思想的影响，现代社会应得的范式为依靠理性个体的行动分配。因此，在侵权法中，如果理性的行为人滥用自己的自由意志，故意或过失地伤害他人，就应当根据应得原则将损失分配给行为人。相反，如果理性的行为人合理地控制自由意志，对于损害的产生并无过错，则根据应得原则，行为人无需承担责任，应将损失分配给受害人。

然而，法定化的分配方案与其说是根据应得原则分配，倒不如说是按运气分配。因为应得原则只能证明无过错的行为人不应当承担损失，却不能说明将意外损失完全分配给同样没有过错的受害人的正当性。详言之，被告可以以无过错为由不承担责任，那为何同样无过错的原告却要为此承担损失？其实，双方均无过错的意外事件是否发生、发生于何人、损害如何分布、能否查清等均具有随机性，不受人的意志控制。因而，意外事件的结果可以说是由运气决定的。此时，如果法律选择让受害人自己承担损失，实际上是将根据运气发生的意外结果直接确定为法律分配方案，本质上是在按运气随机分配损失。比如，在前述案例1中，受害人与其他驾驶人一样正常行驶，其他驾驶人安然无恙，唯独受害人遭受损失。而法律将意外损失分配给受害人，这只能归因于受害人运气不好。在前述案例3中，两车相撞，原告遭受的损害更加严重，而这些损害结果的分布是随机的。法律将更多的损失分配给原告，只能说原告比被告的运气差。而且，原告的权利本可以得到救济，但该路口刚好没有摄像头，只能说受害人在法律上承担损失的原因在于运气不好。

通常而言，法律倾向于排斥或者减轻运气对法律效果的影响。其中的原因在于：第一，在法律上根据运气分配损失，与人们的道德直觉相冲突，可能引发不公平的质疑。具体而言，这种不公平既体现在相同的行为受到不同的评价，又体现在法律后果取决于偶然事件。前者如，在前述案例1中，受害人的驾驶行为和侵权人、其他驾驶人的驾驶行为并无本质区别，但过错原则却将损失分配给了受害人。相较而言，受害人其实就遭受到了不公正的对待。后者如，在前述案例3中，受害人并不能控制交通事故的路口是否有摄像头，但却因没有摄像头这一偶然事件而自担损失。很明显，此时的受害人并非因自己的过错而担责，似有不公之嫌。第二，根据运气分配损失，将使法律评价受到非理性因素的影响。事实上，现代法律的发展进程就是法律逐渐摆脱宗教和巫术等非理性因素的影响而日益理性化的过程。然而，根据运气分配法律损失，将使法律评价与博彩无异，将使法律倒退到充满非理性因素的状态。第三，根据运气分配损失的做法也与民法中的自由原则相冲突。自由原则的体现之一，是理性主体应当为自己的自由选择负责。相反，如果结果不是自由选择导致的，理性主体就不应当负责。因此，受害人基于坏的运气而承担了民事责任，受害人就不是自由的了。不难发现，从自由主义出发的由受害人承担意外损失的分配方案，反而与自由主义相抵牾。总之，“‘法律的目的’是试图消除或减轻因为偶然性给我们带来的不公平，而不是反过来加剧它”。

一旦接受可以缓和公平责任适用范围法定化，使侵权人和受害人分担坏运气导致的损失，那就能消除或减轻运气带来的影响，使处理结果更加公平。实际上，运气因素不能在事实上被避免，法律能做的只是消除运气带给法律的不公正的影响。而这种不公正的影响体现为运气造成了原被告双方的不平等。具体而言，被告带给原告的坏运气或发生在原被告之间的坏运气造成了原告的损害，原告的状况相较于被告的状况变差了，坏运气打破了原被告之间原本平等的关系。因此，法律排斥运气的路径应该是大家分担坏运气造成的损失，从而通过社会分配来抵消运气对平等的影响。申言之，既然每个人都承担了坏运气造成的影响，那么坏运气造成的不平等将被恢复。所以，缓和公平责任适用范围法定化，让原被告分担坏运气，可以恢复原被告之间的平等关系，具有正当性。

上述结论可能会面临的质疑是，公平责任似乎也未能彻底地消除运气的影响。比如，在前述案例1中，对于车流不息的马路上的小石子而言，其被哪一辆汽车溅起和击中哪一辆汽车都是随机的。而最终由随机的行为人和受害者承担小石子带来的损害，仍然在一定程度上带有按运气分配的色彩。因此，一个更为公平的方案是，由所有可能遭受该种坏运气的人分担意外损害，而非实际遭遇坏运气的原被告双方。即要求所有从小石子路段驶过的司机分担溅起的小石子造成的损害，并根据每一个司机造成损害的概率确定分担比例。事实上，交强险就发挥了让所有可能遭受坏运气的人分担损失的作用。然而，生活中的坏运气无处不在且类型各异，我们难以针对每一种坏运气导致的损害设置一种强制保险，也难以识别遭受每一种坏运气的具体人群，从而要求其购买保险。或许有人会认为，既然社会中的每一个人都难免会遭遇坏运气，那为了减轻识别的困难，不如由所有社会成员分担任何坏运气的损害。然而，强制保险具有税收的性质，虽然全体社会成员分担损失可以提高社会的保障水平、而且更加公平，但这也会导致整个社会的“高税收”，从而影响社会的交往和发展。比如，海商法中的共同海损规则就只是要求由同一海上航程中的受益方来按照比例分担损失，而并未让全体船东、货主以及保险公司来进行分担。实际上，对公平的追求不能走向绝对公平和平均主义的极端，因此，由全体社会成员分担损失的方案并不可行。相较而言，公平责任使实际遭遇坏运气的原被告分担意外损害，算是一种兼顾了正当性和可行性的次优方案。

2. 法定化的缓和有利于实现分配正义的效率之维

是否缓和公平责任适用范围的法定化对侵权法效率目标的实现有着不同影响，法定化的方案将导致只能激励行为人或者受害人一方当事人的活动水平，而缓和法定化的方案则能同时激励双方的活动水平。理论上，只有将双方均无过错的损失分配给一方当事人，才能激励该方的活动水平。当公平责任适用范围法定化时，我们就只能按照过错责任和无过错责任分配双方均无过错的损失。因此，双方均无过错的损失将只能分配给受害人（过错责任）或者行为人（无过错责任），这将导致只能对受害人或者行为人一方的活动水平产生激励。而缓和公平责任适用范围的法定化，则可以由受害人和行为人共同承担双方均无过错的损失，从而实现同时激励双方的活动水平的效果。

法经济学的研究表明，在更多的情况下，同时激励行为人和受害人双方的活动水平才是更有效率的。这些情况包括：双方的活动呈现相似的风险水平、双方活动的价值相当、一方的活动风险高但活动价值也高、混合不同的活动比集中一项活动的风险低、双方活动边际价值都递增或递减。因此，在更多情况下，可以同时激励双方当事人活动水平的缓和法定化的方案有助于实现侵权法的效率目标。

当然，前述认识可能会面临的质疑是，在无过错的各方之间分担损失是否会破坏对各方采取社会最佳注意水平的激励。比如，有论者认为，根据“汉德公式”，若行为人符合最佳注意水平（无过错）时仍分担损失，可能迫使行为人过度预防，反而对行为人产生不经济的激励。然而，这一质疑其实是对“汉德公式”的误读。根据前述观点，假设事故发生的概率为10%，事故发生的损害为100元，则预期事故损害为10元，事故的最佳预防水平（注意水平）也为10元。其实，此时即使要求无过错的行为人分担损失，理性的行为人也不会违背预防成本应当小于预防收益（避免预期事故损害的收益）的基本经济规律，付出超过10元的预防成本。对此，有学者总结道，无论如何分配双方均无过错的损失，都不会影响双方的注意水平，也不会导致行为人的过度预防。因此，缓和公平责任适用范围的法定化，并不会在激励当事人活动水平的同时对注意水平产生负面的激励效果。

（二）法定化的缓和有利于法秩序一体性的维护

法秩序一体性是法治的应然状态，是指法秩序自身不应相互矛盾，而应具有内部一致性和逻辑性，从而形成一个体系。由此，在认识公平责任适用范围法定化是否应当缓和时，自然也应将问题置于规范的体系中进行观察。

1. 侵权法内部法秩序一体性的维护

相较于健康的成年人，未成年人、暂时丧失意志或失去控制的完全民事行为能力人属于弱势群体，应当受到民法的倾斜保护。民法对弱者的优待主要体现在两个方面：一是积极地增加弱者的利益，比如为未成年人设立监护制度；二是消极地减少弱者的负担，这就体现为减轻弱者的侵权责任。然而，即使是应当被减轻侵权责任的弱势群体，在没有过错造成他人损失时，也应当基于利益衡量，分担一部分损失。《民法典》第1188条第2款规定，有财产的未成年人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不难发现，未成年人过错能力不足，对于造成的损害常没有过错，因此未成年人在没有过错时也分担了损失。《民法典》第1190条也规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，即使没有过错也应根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。暂时丧失意志或失去控制的完全民事行为能力人对受害人适当补偿，实际上是在没有过错时分担损失。其实，法律之所以要求前述弱者在无过错的情况下分担损失，主要是基于侵权人与受害人的利益平衡。虽然弱者并无过错，但由无辜的受害人承担全部损失并不妥当，由双方分担损失更加公平。

根据举轻以明重的法理，需要民法倾斜保护的未成年人、暂时丧失意志或失去控制的完全民事行为能力人在没有过错时尚且需要分担一部分损失，那么健康的成年人更应该分担损失。为了平衡受害人的利益，既然可以牺牲未成年人和暂时丧失意志或失去控制的完全民事行为能力人的利益，那就更可以牺牲健康的成年人的利益。然而，公平责任适用范围的法定化，使法定情形之外的行为人无须分担损失，健康的成年人事实上比未成年人和暂时丧失意志或失去控制的完全民事行为能力人享有更受优待的地位，这就产生了评价矛盾，造成了法秩序的失衡。只有缓和公平责任适用范围的法定化，使健康的成年人分担其无过错造成的损失，才能维护法秩序的一体性。

2. 民法内部法秩序一体性的维护

虽然民法以私法自治为价值基础，但民法各领域对私法自治要求的强度并不一致。相较而言，合同法更加强调遵守私法自治的原则，而侵权法的自治色彩较弱。合同义务是约定义务，合意优先于合同法的任意性规范，合同法坚持合同严守原则。可以说，私法自治决定了合同法的构成、功能和责任，是贯穿于合同法的核心原则。而侵权责任是法定义务，侵权法是强行法，侵权责任的构成要件、赔偿范围等内容都由法律直接规定。较之合同法，意思自治在侵权法中的适用空间较小。美国学者富勒曾指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点在于前者贯彻了私法自治原则。

然而，为了实现实质的公平，合同法领域却出现了缓和私法自治原则、由个人主义向社会责任伦理转向的趋势。这一趋势的表现之一是情势变更原则。若在情势变更后仍然坚持意思自治和合同严守原则，既违背了一方当事人订立合同时的真实意思，又在结果上导致对一方明显的不公平。因此，情势变更制度选择在自由意思表示之外，对合同关系进行“干预”。干预的方式为，一方面允许一方当事人不继续履行合同，另一方面使法官介入当事人的合同关系，以公平为目标变更和解除合同，这实际上是在双方当事人之间合理地分配情势变更导致的意外损害。情势变更原则提示，即使是自治色彩浓厚的合同法，为了兼顾其他主体的利益和实现实质公平，也需要缓和私法自治原则，并从个人意志和自由伦理转向社会责任伦理。

相较之下，自治色彩较弱的侵权法则有更大的空间缓和私法自治原则和个人主义。其实，公平责任同样面临着自由主义与实质公平的冲突和抉择。具体而言，若使无过错的行为人承担责任，将牺牲行为人的行为自由。若使无辜的受害人独自承担全部损失，将对受害人明显不公平，有违实质公平。合同法的经验说明，为了实现实质公平和社会责任伦理，必须在一定程度上缓和私法自治和个人主义。侵权法的自治色彩更弱，应当有更多的空间缓和个人主义，保护另一方的利益。海商法上的共同海损分担规则就是典型。因此，缓和公平责任适用范围的法定化，使无过错的双方分担损失，符合合同法与侵权法中私法自治强度的差序格局，在维护法秩序一体性方面具有正当性。

（三）法定化的缓和有利于二元对立思维的克服

实际上，公平责任适用范围法定化体现了一种非此即彼的二元对立的极端思维定势。具体而言，在事实的认定上，要么认定存在过错，要么认定不存在过错。在规则的适用上，要么适用过错责任规则，要么适用无过错责任规则。在法律的效果上，要么全部赔偿损失，要么不赔偿损失。然而，这种二元对立的思维定势却忽略了二元极端之间的中间状态，存在着思维上的缺陷。

第一，非此即彼的二元论在事实上不实。其实，二元论思维本质上是典型的简单还原论，其将真实的世界分解为有与无、是与非等种种对立的简单两极，然后加以非此即彼的一元化处理，忽略了全部的不确定的、随机的因素。就法律事实的认定而言，侵权诉讼发生后，过错等侵权事实可能呈现出被证明存在、被证明不存在和真伪不明三种状态。而法律事实的认定却将三种状态抽象简化为有与无两种极端，忽略了有与无之间的真伪不明的不确定状态。虽然这种二元论简化有利于法律处理错综复杂的不确定因素和解决真伪不明的法律难题，但是却会造成法律评价与客观事实的错位。而这种错位将会产生错误的激励，比如，行为人虽然存在过错的嫌疑，但被法律视为无过错，这将会鼓励行为人在缺少证据的环境中实施侵权行为。

第二，非此即彼的二元论在逻辑上不真。有学者提出一种命题，过错责任与无过错责任，从逻辑学上来看是一种周延的列举，不存在遗漏的情形。基于此种逻辑，公平责任就无适用的余地。然而，前述命题并不为真。其实，过错责任的含义是“有过错有责任”，而无过错责任的含义并非是与“有过错有责任”相对应的“无过错有责任”，而是“不论过错都有责任”。换言之，过错是过错责任成立的考量因素，而不是无过错责任成立的考量因素。因此，过错责任和无过错责任的划分在逻辑上周延的命题并不准确。而过错责任与无过错责任对应的不周延性，将会导致遗漏在无过错责任法定适用范围之外无过错行为人需要承担责任的情况，使这些案件面临无法可依的困境。

第三，非此即彼的二元论在价值上不妥。必须承认，二元论在价值理念的选择上过于极端。事实上，立法者将公平责任适用范围法定化的原因在于，公平责任条款适用范围不明确，裁判尺度不统一，法官的自由裁量权过宽。可见，立法者并非否定双方均无过错时分担损失的正当性，而是基于法的安定性与形式正义目标将适用范围法定化。具体而言，在立法上，形式正义要求抽象的法律规则必须是“完美无缺”的，才能给予法官明确的指导。但公平责任如何分担损失，依赖于个案的判断。立法者难以针对复杂的现实情况，制定具体的、精确的规则。因此，立法者采取了二元化的简化思维，使被告要么不赔偿要么全部赔偿，以增加案件审判结果的确定性和统一性。在司法上，形式主义下的司法处于附庸地位，法官只需要机械地适用法律。依照法律的规定适用公平责任，完全排斥了法官的自由裁量权，使裁判结果更具可预期性。然而，形式正义的技术性是实现实质正义的手段，实质正义是形式正义的目的。立法者对形式正义的选择，将会导致双方均无过错时无法分担损失，不能实现裁判的正当性和目的的合理性，有违实质正义，有本末倒置、因噎废食之嫌。可以说，将公平责任适用范围法定化的立法思路，是在形式正义与实质正义的二元对立中，遵从非此即彼的思维方式，极端地选择了形式正义。而且，二元论在补救措施的选择上失之偏颇。在实践中，公平责任适用范围的法定化导致了原被告之间利益失衡，法律常通过过错推定、证明责任倒置等手段加强对受害人的保护，不过这些补救措施仍遵循非此即彼的二元论传统思维，将本应分担的损失全部分配给行为人，造成了新的利益失衡。

理论上，法律通常以增加类别的方式来回应有关非此即彼框架带来的压力。因此，缓和公平责任适用范围法定化，使公平责任成为一种独立的、两极之间的中间类别，可以解决非此即彼二元论的思维缺陷。一是，当当事人的过错真伪不明时，缓和后的公平责任选择根据当事人过错的可能性程度，使其承担相应比例的责任。如此，可以最大程度使法律评价与事实相匹配，提高正义实现的精度，保持侵权法预防功能的正常发挥。二是，“如果注意到过错责任和严格责任并非截然对立，不仅无法用很有说服力的标准区分，而且两者之间还存在中间区域，那么弹性制度就进一步提供了开放空间”。缓和后的公平责任具有弹性化的特征，可以有效填补过错责任和无过错责任之间的漏洞，使法官有裁判依据。三是，因为目前的立法思想过于偏向形式正义，所以需要在一定程度上向实质正义发展，才能纠正偏差。一方面，缓和后的公平责任在法定适用范围之外可以使原被告分担损失，克服了全部赔偿或者不赔偿的二元结构的僵化，有助于实现实质正义。另一方面，一般通过法律规则的弹性化和法律适用的衡平化克服形式正义的缺陷，而缓和后的公平责任具有弹性化、衡平化的特征，有助于实现形式正义与实质正义的调和。

值得注意的是，因为公平责任关注中间状态的思维模式与中国传统的中庸文化观念具有内在一致性，公平责任由此也招致了中庸观念所面临的“和稀泥”的批评。其实，前述批评源自对中庸观念和公平责任的误解。实际上，中庸观念并非为了和谐而牺牲公正的折中主义，而是对不偏不倚、“恰到好处”的价值追求。公平责任也并非为了息事宁人而不分对错，而是追求个案中“恰到好处”的正义。这既体现在公平责任丰富了法律效果的类型，避免了必须僵化地选择全部赔偿或者全部不赔偿而可能产生的不公正，又体现在公平责任对个案具体案情的全面关注，因人、因地、因时地灵活地实现实质正义。因此，即使认为公平责任体现了中庸观念所追求的“和”的精神价值，也应当认识到“和”是在礼与正义的导向下实现的“中和”，而非没有原则地“和稀泥”、一团和气。

三、公平责任适用范围法定化缓和的必要性

在讲究体系的民法中，即使证成正当性也并不必然意味着有其必要性。因为同样的正当性目标也可以通过其他制度或规范予以实现。因此，在前文证成公平责任适用范围法定化缓和之正当性后，还需要进一步阐释缓和的必要性问题。这一必要性的讨论关键在于辨识缓和公平责任适用范围法定化之目标是否也可以通过其他的制度予以实现。

（一）扩大过错认定范围的可行性不足

因为由无过错的原被告双方分担损失是正当的，所以公平责任适用范围法定化将会导致法律出现漏洞，此时一个当然的解决方案就是扩大过错责任的范围。然而，囿于过错的语义限制和证明问题，并非所有的漏洞都可以通过扩大过错认定范围的路径解决。一般而言，概念的中心区域是清楚的，而概念的边缘地带往往是模糊的，具有一定的弹性。过错概念同样如此，当行为人的主观状态处于过错和无过错的边缘地带时，可以通过扩大过错概念的认定范围，将无过错的当事人认定为具有过错，从而适用过错责任，完成漏洞的填补。例如，在前述案例2中，房屋老化漏水的业主是否具有过错取决于业主应具有的防止房屋漏水的注意义务，该注意义务的高低由社会一般观念决定。一般而言，业主在正常使用房屋的过程中，并非肯定能发现漏水的可能性并加以预防，所以业主应没有过错。但是，业主也可以通过谨慎使用，减少漏水的可能性。可见，此时业主处于无过错概念的边缘地带。因此，可以适当提高业主的注意义务，扩张过错概念的弹性边界，认定业主具有过错，从而达到救济无辜受害人的目的。然而，当行为人的主观状态处于无过错概念的中心区域时，则难以扩张过错概念的边界从而解决问题。如，在前述案例1中，无论如何不能认为在高速行驶中碾压起小石子的驾驶人具有过错，因为驾驶人完全不能预见与预防。同时，当过错难以证明时，也无法通过扩张过错认定范围来填补漏洞。因为过错的认定建立在事实清楚的基础上，当过错事实不能得到证明时，根本不能进入是否扩张过错概念边界的评价环节。如，在前述案例3中，扩张过错概念的边界并不能解决摄像头缺失的问题。

即使部分案件可以通过扩大过错认定范围来解决，这种路径的效果也并不理想。一方面，我国侵权法坚持完全赔偿原则，责任效果独立于责任基础。换言之，在完全赔偿原则下，法律效果遵循“全有或全无”的模式，过错程度并不能影响赔偿的数额。所以，通过扩张过错认定范围的方式填补漏洞，将会使行为人赔偿全部损失。这与分担损失的理想效果相差甚远，对于行为人并不公平。另一方面，个人主义哲学之下的过错概念具有道德评价的功能，若出于保护受害人的目的认定无过错的行为人具有过错，可能会导致其在道德上受到负面评价，不利于个案纠纷的解决。

（二）放宽无过错责任适用范围的可行性不足

承担公平责任的行为人在主观上没有过错，符合没有过错也要承担责任的无过错责任的特征。因此，另一种可能的解决路径是通过无过错责任来填补漏洞。《民法典》第1166条规定了无过错责任的适用范围是法定的，《民法典》第1236条规定了高度危险责任这种具体的无过错责任的适用范围是开放的。因为高度危险责任难以囊括公平责任的全部适用情形，所以仍需删除《民法典》第1166条对适用无过错责任必须依照法律的规定，从而使公平责任可以借助开放的无过错责任一般条款这一隐蔽通道，重新放开适用范围，摆脱《民法典》第1186条的限制。然而，无过错责任是一种对行为人非常严格的责任，如果漫无限制地适用无过错责任，必将有违侵权法的基本思想。因此，虽然这一方案可以在一定程度上填补公平责任适用范围法定化引起的漏洞，但将会导致无过错责任制度本身的混乱，造成顾此失彼的局面。

而且，无过错责任与过错责任一样，也存在着法律效果弹性不足的问题。因为无过错责任一般也遵循“全有或全无”的法律效果，难以实现损失分担的结果。即使部分无过错责任存在最高赔偿限额等配套制度，可以在一定程度上实现损失的分担，但也不能达到公平责任追求的效果。一是，最高赔偿限额制度仅在部分无过错责任中存在。如果要通过该制度实现公平责任分担损失的效果，需要给每一种具体的公平责任分别设定最高赔偿限额，而公平责任适用的情形较为广泛，且具有开放性，这一工作的可行性不高。二是，即使立法者可以完成给每一种具体的公平责任设立最高赔偿限额的工作，其法律效果的弹性仍不及公平责任。因为最高赔偿限额相当于给被告设立了分担损失的最高比例，而公平责任一般并不设立这一比例。相反，公平责任需要法官根据具体的案情确定被告需要承担的比例，这一比例甚至可以趋近于100%。

（三）类推适用法定的公平责任具体规范的可行性不足

客观而言，部分案件确实可以通过类推适用法定的公平责任具体规范来解决。如，对前述案例4所示的下水道堵塞返水致害案而言，有论者就认为，可以类推适用《民法典》第1254条的高空抛物规则予以解决。但下水道堵塞返水案能否类推适用高空抛物规则的关键是待判的案件事实与法律规定是否在实质上相同。应当看到，《民法典》第1254条规定的高空抛物行为中通常只有一个致害物，属于一因一果，但无法确定具体的因。而在下水道堵塞返水案中，除了某一异常障碍物导致下水道堵塞的极端情形之外，通常属于多因一果。日常生活中，下水道的堵塞可能是多种异物汇集而致，或者是因全体业主常年排污，油污累积凝固所致，此时楼上每位业主日常使用下水道的行为都构成了下水道堵塞的“因”。很明显，这种“多因一果”的事实与高空抛物中的“一因一果”完全不同，故无法类推适用《民法典》第1254条。

实际上，类推首先需要寻找可以适用的法律规则，即类推的依据。而类推的依据必须和需要裁判的案件具有一定程度的形式相似性，不能过于遥远地类推适用。换言之，形式相似性要求待决案件的事实要素和目标法律规则在外观要素层面具有直接相似性。如，不能根据《民法典》第1254条体现的公平正义原则的相似性，将其类推适用于其他的多因一果的下水道堵塞案件，更不能将其类推适用于前述汽车溅起小石子的案件。同时，公平责任可能涉及到各种各样的案情，这就对被类推适用的具体公平责任条款的丰富性提出了要求。然而，虽然目前哪些法律规则属于公平责任还存在争议，但通说认为，我国《民法典》中具体的公平责任条款仅有数条。数量如此之少的公平责任具体条款，显然无法有效填补公平责任适用范围法定化之漏洞。

即使在某些案件中，通过类推适用可以填补部分漏洞，也不可否认法官在类推适用过程中依旧享有较大的自由裁量权。从自由裁量权的角度而言，类推适用与直接缓和公平责任适用范围的法定化并无本质差别。事实上，是否可以类推适用，取决于类推的两类事物是否恰好在对法律评价有决定意义的方面一致。而为了认识法定构成事实中哪些要素对于法律评价具有重要性，就必须回到该制定法规则的立法目的、价值导向中。因此，类推并不是形式逻辑的问题，而是一种价值评判性的思维过程。价值评判的过程必然充斥着法官对具体案情中价值的确定、不同价值间的抉择，法官享有较大的自由裁量权。就此而言，类推适用的方法与直接缓和公平责任适用范围法定化的方法并无实质性差别。拉伦茨也曾指出，类推适用和回归制定法所包含的原则都可以填补开放型漏洞，两者并无高低之别。

四、公平责任适用范围法定化缓和的路径选择

在证明了缓和公平责任适用范围法定化的正当性与必要性之后，就需要进一步确定缓和的具体路径。由于《民法典》第1186条将公平责任的适用范围限定在“法律的规定”之内，因此，讨论路径问题的关键在于如何理解“法律的规定”的含义。

（一）“法律的规定”应当包含行政法规、地方性法规等低位阶规范

承认行政法规、地方性法规等低位阶规范规定公平责任适用情形的能力，可以在一定程度上减轻公平责任适用范围法定化带来的僵化。实际上，目前确实有一些低位阶规范规定了公平责任适用的情形。如，《江西省学校学生人身伤害事故预防与处理条例》第43条规定，发生学生人身伤害事故，当事人应当依法承担责任和给予损害赔偿。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。应当承认，前述低位阶规定可以减轻法官在适用《民法典》第1186条时寻找具体的法律规定的压力。

同时，公平责任面临的难点问题是，实践中确有公平分担损失的需求，但公平责任具体的适用范围还不明确。对此，需要学界、立法机关、司法机关共同探索，形成共识。相较法律而言，行政法规和地方性法规具有试验性立法的色彩，更适合完成前述任务。因为行政法规和地方性法规的制定程序比法律更为简便，可以及时针对社会中出现的需要分担损失的新情况进行试验性立法。如，前述案例1和案例3都反映出无过错的机动车驾驶人之间分担损失的需要。为此，《河北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第57条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担赔偿责任。如果该法的评估效果不佳，那么可发挥行政法规和地方性法规“船小好调头”的优势，及时修改或者废止立法。如果试验性立法的经验成熟，则可将其上升为《道路交通安全法》的内容，从而在法律层面确认公平责任适用范围的共识。

然而，有观点却认为，《民法典》第1186条中“法律的规定”应仅指狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。一方面，因为《民法典》严格区分了法律和行政法规，在需要将行政法规作为法律渊源时会明确加以规定。《民法典》第1186条仅规定依照“法律”适用公平责任，那么该条应指的是狭义的法律。另一方面，因为《立法法》第11条规定，民事基本制度等事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，公平责任的适用范围属于法律保留的事项。不过，上述理由都不能成立。

从文义上而言，《民法典》中的“法律”并非都是特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。事实上，《民法典》中的“法律”也可以指广义上的法律，包括行政法规和地方性法规等。如，《民法典》第103条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。《民法典》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。前述两处“法律”应当囊括作为行政法规的《社会团体登记管理条例》和《计算机信息系统安全保护条例》。因此，不能仅凭“法律”之文义就认为行政法规、地方性法规等低位阶规范不能规定公平责任适用的情形。

从学理上而言，公平责任的适用范围并不属于法律保留的事项。一方面，法律保留涉及全国人大及其常委会立法和国务院立法的横向关系。因为行政机关的民主性不足，法律保留可以防止行政权对公民基本权利的威胁。然而，公平责任的关键在于个体与个体之间利益的衡量，其中并不存在如征税、征收等行政权对于个人基本权利的威胁。况且，我国《宪法》确定了全国人大与国务院之间的“产生-负责”与“决定-执行”的关系，这种特定的组织方式将民主正当性直接赋予国务院，这在一定程度上补正了行政法规规定公平责任适用范围的民主性不足。另一方面，法律保留还涉及中央立法和地方立法的纵向关系。实际上，纵向法律保留主要是为了保持社会主义法制的统一，包括政治统一和市场统一。不过，并非所有的事项全都需要由中央立法机关保留，否则将违反《宪法》有关保障地方立法主动性、积极性的要求。其实，《立法法》第11条规定的民事基本制度与市场法制统一息息相关，是否所有的民事基本制度都必须由中央立法保留尚需进一步讨论。一般认为，民事基本制度中的合同制度和物权制度明显与市场统一相关，应当由中央立法保留，而侵权责任制度和婚姻家庭制度与市场统一并不直接相关，没有必要将其纳入中央立法保留的范围。如，对于侵权责任的成立而言，《重庆市实施〈中华人民共和国反家庭暴力法〉办法》第2条新增了限制正常社会交往、实施非正常经济控制、采取网络手段实施家庭暴力行为等家暴侵权行为的类型。对于侵权责任的效果而言，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第52条则规定了不同责任情形下交通事故具体的赔偿责任比例。可见，地方性法规其实也能规定公平责任的具体适用情形。

（二）“法律的规定”应当包含《民法典》第6条

法律不仅指具体的规则，也包含了一般原则。如果法律、行政法规、地方性法规和部门规章对于实践中出现的需要无过错的当事人分担损失的情况都没有规定的，还可以将“法律的规定”理解为包含《民法典》第6条规定的公平原则，从而借助基本原则效力及于民法整个领域的特性，扩大公平责任的适用范围。其实，从公平责任与公平原则的关系的角度而言，《民法典》第1186条中的“法律的规定”也应当包含《民法典》第6条。具体而言，公平责任是公平原则在侵权法中的具体表现之一，而公平原则是公平责任背后的精神内核和价值追求。虽然《民法典》将公平责任的适用范围限定在“法律的规定”之内，但这只是对体现公平原则的具体制度的限制，而非对公平原则适用的限制，公平原则仍然是人民法院审理每一个民事案件应当遵循和追求的基本原则。因此，当司法实践中出现必须使无过错的当事人分担损失才能实现公平正义、而法律法规对此没有规定的情形时，人民法院可以根据《民法典》第6条适用第1186条。

然而，较有疑问的是，《民法典》第6条能否作为裁判依据？理论上，有观点认为，只有规则才能成为裁判依据，原则不能直接作为裁判依据。因为原则仅为一般法律理念的表达，相较于规则的结构，原则缺少完整的构成要件和法律效果，根本不能满足涵摄的要求，以原则为司法三段论的大前提，不能推出任何结论。其实，原则和规则在结构上的差异并不明显，只是原则的部分内容被省略了。如，《民法典》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则。其完整内容应为：遵循公平原则，可以产生受法律保护的效果；不遵循公平原则，不能得到法律的保护。可见，经补充完整后的原则将可以满足涵摄的要求，因而结构并不能阻碍原则成为裁判依据。

事实上，原则与规则之间主要是程度的差别，而非本质的差别。拉兹认为，原则和规则都规定某一类人（规范主体）应当在某些情况下（适用条件）实施某种行为（规范行为），两者在规范性上并无本质差别。其实，两者的区别在于规范主体、适用条件和规范行为等方面模糊或者具体的程度。一般而言，出于对裁判确定性、稳定性和统一性等形式正义目标的追求，可能倾向于将裁判依据限定为规则。然而，依据原则裁判也具有规则所不能比拟的优势，更有利于解决目前公平责任适用的问题。

一方面，目前关于公平责任的具体适用范围还未形成共识，相关的法律法规还处在发展中。虽然规则指向了具体的适用对象、明确了具体的法律后果，可以给予法官明确的裁判指引，但是也容易出现规则的滞后。一旦社会发展，公平责任领域出现下水道堵塞案等新问题，规则无能为力，法律将出现漏洞。而原则的语义较为模糊，可以涵摄新出现的社会事实，依据原则裁判可以保证公平责任规则的发展性。其实，这也符合当代民法的发展趋势。当代民法在民法典中越来越多地引入公平原则等弹性化的一般条款，从而增加法官参与法律发展的机会，克服规则的局限性。

同时，依据原则裁判并不必然意味着裁判结果的不可预期。虽然规则明确，但是规则的滞后性常常导致需要频繁地修改法律。就此而言，民众对于法律稳定的预期同样难以实现，其危害不亚于依据原则裁判中可能出现的法官的恣意。相反，原则的语义涵盖面更广，且原则背后的社会价值共识并不会轻易改变。可以说，“在任何特定时期，原则体系将会被看作是支撑或者超越规则体系的，并内在地具有规则所不享有的稳定性”。因此，依据原则裁判可能更加稳定。

另一方面，如何在无过错的当事人之间分担损失，仍然取决于法官在个案中的具体判断。在理性主义的影响下，西方法律思维偏重形式正义多于实质正义，偏重普世标准多于特殊行为。其强烈要求剔除个别特征形成抽象程度更高的概念，从而把法则从事实情况中抽离出来，建立普世的规则。然而，在确定损失分担的数额时，法官应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况。这里的“等”字表明，全国人大常委会法制工作委员会认识到前述考量因素并非应当考量的全部因素，法官仍应当在具体案情中挖掘影响公平正义判断的具体因素。

就此而言，公平责任的裁判逻辑更加符合中华法系的传统。从中华法系的传统而言，情理、原则等模糊性社会规范，在作为案件裁决依据时，与法律具有同等重要的作用。之所以中华法系将原则作为裁判依据，是因为中华法系倾向于实体优先，其并不热衷于抽象规则的活动，而是要求寓抽象法理于具体实例，也就是将抽象的原则直接适用于具体的案件。只有如此，才能“给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾”。而公平责任的裁判活动同样需要法官充分地考虑具体案情中所有影响公平正义判断的因素。因此，中华法系传统的经验表明，应当允许法官依据公平原则裁判公平责任案件，这样才能有利于实现个案的实质正义。

实际上，最高人民法院已认识到原则对于实现实质正义的价值，并承认了原则作为裁判依据的地位。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第7条规定，民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据，且没有最相类似的法律规定的，法官可以依据法律原则等作出裁判。虽然将“法律的规定”理解为包含《民法典》第6条，可能导致公平责任重新陷入被滥用的风险，但若不这样理解，法官将面临无法可依的困境，不能实现个案的实质正义。故，在形式正义与实质正义的取舍中，应坚持实质正义是形式正义的目的的基本立场，根据“两害相较取其轻”的原理，优先选择实质正义。

结论

《民法典》时代的解释论研究旨在回应现实中的各种疑难问题。面对《民法典》施行以来司法实践中快速出现的缓和公平责任适用范围法定化的现象，本文的研究说明，司法机关在法定适用范围之外适用公平责任的案件的裁判结果总体上是公正的，因此，缓和公平责任适用范围的法定化具有正当性。同时，过错责任、法定的无过错责任和公平责任的具体规则都无法填补适用范围法定化形成的法律漏洞，因此，缓和公平责任适用范围的法定化也是必要的。然而，目前司法机关直接依据《民法典》第1186条裁判的缓和路径存在合法性质疑，应确定将第1186条中“法律的规定”理解为包括行政法规等低位阶规范和《民法典》第6条的缓和路径，从而激活第1186条的价值，使公平责任案件有法可依。

诚然，缓和公平责任适用范围的法定化可能使公平责任有再次被滥用的风险。然而，应对滥用风险的正确思路是尽可能规范法官自由裁量权的行使。如，在实体上，应尽可能确定法官适用公平责任时应当考量的因素，并尽可能对每一种考量因素的具体含义、表现情形等予以确定，从而给予法官明确的指引。同时，法官在适用公平责任时，应当合理运用法律方法对法律原则等裁判依据进行充分论证和说理。在程序上，可以考虑要求在法定的适用范围之外适用公平责任的，应当报请高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。因此，简单地将公平责任的适用范围限制在法律的规定之中，实际上是完全否定了法官在适用公平责任中的自由裁量权，只会产生因噎废食的效果。

自《民法通则》开始，我国民法不仅规定了过错责任与无过错责任原则，而且还创造性地确立了公平责任原则。从域外观察，公平责任似属比较法上的“孤例”，且因过去司法上的误用而备受理论的质疑。然而，我们认为，公平责任的确立不仅是一项挑战，更是一个机遇。就理论而言，若只是因为缺少比较法上的例证就断然否定公平责任原则的正当性，那无疑是在延续西方民法的老路。相反，唯有深入挖掘公平责任在我国司法实践中具有顽强“生命力”的原因，并不断塑造公平责任背后的深刻法理，才能真正助力于中国自主民法学知识体系的建构。