温建辉：罪过三因素视域下胁从犯的司法逻辑

提要：胁从犯面临外在的两难处境，内化为违心作恶的胁从故意，两害相权害他人是胁从犯行为的本质特征，并表现为胁从犯的工具性和参与性。现实、紧迫、直接的伤害威胁≤胁从犯受胁迫程度＜丧失人身自由或者死亡。胁从行为与危害结果之间的因果关系包括充要条件、充分条件或者必要条件的联系；可有可无的胁从帮助不构成犯罪；胁从犯的未完成形态只有犯罪中止；过失超越胁迫范围的后果应当免责；胁从犯只对自己实施的行为承担责任，而不对其他共犯行为承担责任。对危害结果的排斥情感削弱了其理智罪过，这是胁从犯责任降低的心理根据。胁从犯没有造成损害的，或者造成了损害，但胁从行为只是危害结果发生的必要条件，都应当免除处罚。

关键词：胁从犯；罪过三因素理论；胁从故意；情感因素

胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人，胁从犯从古至今，一直是我国刑法文化的一项重要内容。《尚书·胤征》有言“歼厥渠魁，胁从罔问”，这是我国关于胁从犯的最早记录；1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第5条规定“对于被胁迫的人可以减轻或免除刑事处罚”，这是我国有记载的胁从犯在刑法中最早的规定；1979年刑法第25条规定，对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚，这是新中国刑法对胁从犯的规定；1997年刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，这是我国现行刑法关于胁从犯的规定。然而，胁从犯一直存在着较多的理论争议及实践困境，对这些问题的解决，应当深入到产生这些问题的胁从犯自身的具体矛盾。本文运用罪过三因素理论，深入到胁从犯内在的心理矛盾，揭示胁从犯刑事责任的主观罪过，并从逻辑学角度分析胁从犯是否构成犯罪和应否从宽的客观根据。

一、胁从犯的逻辑：情不得已，两难之题

对胁从犯的刑法评价，理论界的观点和实务界的做法多着眼于胁从犯面临的外在两难处境。本文通过对胁从犯主观罪过的三因素分析，揭示了胁从犯的内在心理矛盾；通过剖析胁从犯的外在根据，刻画了胁从犯二难性的客观逻辑。

（一）胁从故意的揭示

1.胁从犯属于理性犯罪。刑事古典学派的犯罪论思想，是以假设人有完全的意志自由为前提；而刑事实证学派的观点，则否定了人的意志自由，认为人的行为由主客观诸种情况所决定。两派观点对立，各执一端，在历史的长河中，它们亦相互取长补短，融合发展，影响迄今。当代犯罪学认为，人有理性行为，也有非理性行为，理性行为能构成犯罪，非理性行为也能构成犯罪，理性行为构成的犯罪是理性犯罪，非理性行为构成的犯罪是非理性犯罪。[1]

胁从犯的行为是一种理性犯罪，并且按照当前刑法理论的通说，胁从犯行为时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且追求这种结果的发生，因而胁从犯属于直接故意的犯罪类型。胁从犯是在理智的选择下实施的犯罪，虽然说胁从犯是在被胁迫下实施的犯罪，但毕竟是其自己在有意志自由的情况下自主选择的行为。例如，2015年11月10日晚上，刘某、岳某、陈某将章某某绑架。刘某、岳某迫使章某某答应于2016年3月以前交付赎金1亿元人民币。为确保章某某不报警，按期交付赎金，刘某等人胁迫章某某与他们一起以绳索勒颈的方式，将被害人谷某某杀害，刘某对整个杀人过程进行了录像。[2]在这个案例中，胁从犯章某某在不是杀人就是被暴力对待的两难处境下，权衡利弊，选择了杀害无辜女子而保全自己的做法，这是一种理智的选择，是直接故意，具有直接杀人的认识内容和意志倾向，具备刑法理论关于直接故意的要件要素。在胁从犯的罪过心理中，虽然心情复杂，但毕竟理智占据了上风，并在理智的选择和支配下实施了危害社会的行为，因此，胁从犯属于直接故意犯罪的类型。

2.胁从故意的本质是违心作恶的矛盾心理。结果是过程的凝结，过程是结果的展开，对胁从犯的定性，离不开对胁从犯行为过程的考察。胁从犯的起因是受到胁迫，胁迫的程度应当是没有丧失人身自由，因为如果被胁迫人丧失了人身自由，在此情况下实施的行为，将成为不可抗力事件，不构成犯罪。被胁迫人受到胁迫，即便在有行动自由的情况下，如果被迫实施对他人的危害小于自己受到胁迫的危险，按照刑法第21条的规定，此时的胁从行为成立紧急避险，也不构成犯罪。因而，胁从犯在受到胁迫之后，屈从于主犯的淫威，参与了共同犯罪，实施了犯罪的实行行为或者帮助行为，并且该实行行为或者帮助行为的危害不小于胁从犯自身受到胁迫的危险，胁从犯才构成犯罪。

对胁从犯过程的考察揭示了胁从犯静态的矛盾，从胁从犯受到胁迫到胁从犯违心实施胁从犯罪行为这一过程，刻画了胁从犯左右为难的两难处境，胁从犯如果不屈服于主犯的淫威，将面临直接的紧迫的现实的伤害危险，而胁从犯本身并不想伤害他人，即实施害人的行为是违心的。这一外在的两难处境进一步向胁从犯自身内化，胁从犯因受到外部胁迫而内化为胁从犯的工具性，即胁从犯只是主犯实施犯罪的工具，而胁从犯屈服于主犯的淫威，违心实施共同犯罪行为，则外化为胁从犯的参与性，即胁从行为成为了共同犯罪的一部分。胁从犯从外在的两难处境交替内化和外化为胁从犯的这两种属性，而胁从犯这两种属性最终集中体现在胁从犯的主观罪过之中，形成胁从犯独特的罪过心理，即胁从故意。

胁从犯独特的罪过心理表现为胁从故意之中具有心理冲突，危害社会与不危害社会的心理矛盾刻画了胁从犯内心中作恶与为善的矛盾，“违心”是胁从犯的内在心理，作恶与为善两者之间的心理矛盾是胁从犯主观罪过的本质特征。简言之，胁从故意是违心作恶的矛盾心理，而这正是胁从犯成为司法认定难题的心理原因。通常的犯罪是主观恶性的外化，而胁从犯则是外部的险恶内化于心，因而相较于处心积虑、积极追求、幸灾乐祸地危害社会的犯罪而言，胁从犯的主观恶性较小。

（二）行为二难性特征

1.胁从犯行为的本质特征。胁从犯身处险境，在危害社会和自身遭殃的两难选择中左右为难，胁从故意固然是外在的险恶内化于心，但这种内化于心具有矛盾的恶，在胁从犯两害相权选择了害他人之后，最终又外化于胁从行为。两害相权害他人是胁从犯行为的本质特征。“两害相权害他人”作为胁从犯的本质特征，又具体表现为胁从犯的工具性和参与性两个方面。而且，这一本质特征仍然是一个矛盾体，其内部仍然保留着害人与害己的矛盾联系，只不过害人占据了矛盾的主导方面。胁从犯面临着的“害人”与“害己”这两个方面的相反相成，当“害己”的条件解除后，“害人”的行为也会消失。“害人”的行为是胁从犯参与性的表现，而“害己”的条件是胁从犯工具性（或曰被动性）的来源。胁从犯兼具工具性和参与性，胁从犯外在的两难处境由此转化为胁从犯自身的二难性。

胁迫行为与胁从行为相反相成，在胁迫行为与胁从行为的矛盾运动中，胁迫行为具有显着的主导地位，因而胁从行为的范围需要依胁迫行为而确定。胁从犯虽然是一种损人利己的行为，但是系出于被胁迫和不得已而为之，“不得已而为之”是胁从犯行为的外在表现。胁从犯的两难处境集中表现为胁从犯行为时的“不得已”，“不得已”就是看上去有选择余地，而实际上别无选择，或者没有更好的选择。胁从犯面临严重的胁迫，在“不得已”的情况下才实施犯罪，因为当胁从行为有很大的选择余地或者回旋余地的情况下，行为人便有比较大的意志自由，便不能以胁从犯的身份得到减轻或者免除处罚的刑事处遇。胁从犯的“不得已”处境是这样的，不是自己害人就是别人害己，而且“害人”和“害己”是不相容选择，没有其他选择，但他这种“不得已”也非绝对的“不得已”，他只是选择了不“害己”而只能选择“害人”。

以当代的法律规定进行审视，紧急避险和胁从犯行为都是不得已而为之，它们非常相似，对它们的比较如下：

可见，胁从犯与避险过当具有相同的内容和逻辑关系，因此说，胁从犯与避险过当形成了法规竞合，胁从犯具有避险过当的性质。

2.胁迫的范围和程度。胁从犯的成立受制于胁迫的范围和程度，胁从犯这种损人利己的行为有特定的范围，它以“不得已”而划定，分述如下。首先，胁迫的程度应当是现实的紧迫的直接的危及人身安全的伤害，如果仅仅是未来的伤害则还有周旋的余地，大可不必实施犯罪。比如面对不胁从犯罪改日就会遭到收拾这样的恐吓而实施的犯罪，不宜认定为胁从犯。其次，非现实、紧迫、直接的伤害威胁之外一般不应成为胁从犯的事由。第一，面对自杀自残的胁迫，也不应成为胁从犯的事由。比如，某女以死相逼，逼迫自己当官的老公贪污公款，该官员的贪污行为不应认定为胁从犯。第二，如果不是危及人身安全伤害的威胁，则可以另谋他法，完全不应损人利己。比如以揭发隐私、毁人名誉、诬告、诽谤等相威胁，也不属于认定胁从犯的胁迫行为，因为对这样的胁迫行为可以选择其他的解决途径。第三，受到毁坏财物这样的搞破坏胁迫，也不是实施胁从犯罪的理由，毕竟钱财乃身外之物，而且面对毁坏财物违法犯罪，可以选择其他法律途径解决，从弘扬社会正气的角度来讲，面对搞破坏的违法犯罪，法律应当鼓励公民正当防卫，而不是退缩甚至向邪恶势力屈服并同流合污和为虎作伥。胁迫的程度也不应达到让人丧失人身自由或者死亡的程度，如果那样的话，就成为了不可抗力。胁从犯受胁迫的范围和程度以公式表示为：现实的紧迫的直接的伤害威胁≤胁从犯受胁迫程度＜丧失人身自由或者死亡。

胁从犯遭受的胁迫至少是现实的危及人身安全的轻伤害的威胁，这个伤害威胁一般应达到构成犯罪的程度，如果只是可能致人轻微伤及以下的人身威胁，因遭受非法殴打并非不可忍受及其损害也并非不可恢复，所以行为人应以自身行为对这种不法侵害进行正当防卫，不应不做抵抗就胁从作恶，并据此主张自己的犯罪行为成立胁从犯。胁从行为也不应达到丧失人身自由的程度，在被胁迫人遭受丧失人身自由程度以下的人身安全威胁下，胁从犯具有相对的意志自由。当胁从犯的身体被他人当成工具去实施犯罪，这是典型的丧失人身自由，而不是被胁迫实施的犯罪。

对死亡威胁应做具体分析。只有在胁从杀人的情况，才需要考虑死亡威胁是否成立胁从犯的事由问题，如果面对死亡威胁，胁从实施非致人死亡的犯罪，一般应认定为紧急避险，而不构成犯罪。对于胁从实施致人死亡的犯罪，如果仅仅是胁迫内容中有死亡威胁，但并非即刻兑现的死亡胁迫，或者不具备立刻实施杀害条件的胁迫，都不应排除胁从人犯罪的可能性。简言之，致人死亡的胁从犯受胁迫的程度，一般是构成故意伤害罪但不致即刻丧命这样的人身胁迫。例如，前述章某某被胁迫杀人案件，虽然章某某受到了暴力和可能被杀害的胁迫，但绑匪为了获得赎金，一般不会立刻杀害人质，所以章某某受到的胁迫不是即刻兑现的死亡威胁，也就是章某某还有一定的回旋余地，还有一定的意志自由。所以，在这一案件中，章某某面临不是杀人就是可能被杀（但不是即刻兑现的被杀）的两难选择，为解除自己面对的威胁而杀害无辜女子，这样的胁从行为应认定为犯罪。

可见，胁从行为在面临暴力伤害面前，仍然具有自由意志的空间，这就表明胁迫行为不是必然导致胁从行为，也即胁迫行为不是胁从行为的充分必要条件，也不是充分条件；但是没有胁迫行为，也不会有胁从犯的胁从行为，因此，胁迫行为是胁从行为的必要条件，这是胁从犯存在的客观逻辑。意志是否自由，根植于外在的客观条件。胁从犯的外在逻辑揭示了胁从犯二重性特征的客观来源。

二、胁从犯的定罪：情节严重，罪可确定

胁从犯的二难性使其较之于一般的故意犯罪具有一些特殊性，由此产生了在司法实践中对胁从犯定罪问题上各执一端的诸多论见。

（一）罪与非罪的论争

1.胁从犯有罪论。我国刑法第28条规定了胁从犯，各教科书据此规定进行了大同小异的学理解释，胁从行为的有罪论是理论通说。具体的解释主要分为如下两种进路。

（1）具有意志自由有罪说。从意志自由的角度阐述刑事责任的根据是我国犯罪论的主流观点。具有意志自由有罪说通常认为，只要胁从犯具有一定的意志自由，即使在意志选择上受到一定程度的制约，但胁从犯仍具有相当的意志自由，胁从犯仍然应当对其实施的犯罪行为承担相应的刑事责任。[3]对此观点的理解，应当认为胁从行为在同时具备犯罪构成的客体要件、客观要件和主体要件的情况下，进一步讨论具有共同犯罪的意志自由，这样的胁从行为构成犯罪一般不成问题，但仍然具有商榷的空间，比如胁从犯受到立刻的生命胁迫，被迫实施对被害人轻伤的行为，胁从犯这样的行为固然具有意志自由，是否也要以犯罪认定呢？而从紧急避险的角度而言，也能说得过去，那么，在可以认定为犯罪也可以不认定为犯罪的时候，如何处理呢？刑法谦抑性说认为，“只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。” [4]因此，这样的可定罪可不定罪的情况，根据刑罚的谦抑理论就不应该定罪，所以具有意志自由而实施的危害行为不宜一刀切地认为构成犯罪。

（2）具有期待可能性有罪说。大陆法系的规范责任论对犯罪有责性探讨的重点在于期待可能性上。期待可能性理论也被用于支持我国胁从犯的有罪论，相关的观点认为，生命面临人为胁迫时，牺牲他人生命保全自己生命，期待可能性只是降低，并未丧失，也即行为人仍应受到谴责，不能免责。[5][6]以有无期待可能性说明胁从犯的有无责任，对胁从犯责任的有无从客观情势进行说明增添了相对的说服力，但这一观点止步于从外在的情势说明胁从犯责任的有无，以外部情况代替心理本质、以犯罪原因代替主观罪过，有隔空问诊之嫌，没有深入到胁从犯的心灵深处，对胁从犯的主观恶性未予深入探讨，导致胁从犯的责任根据没有得到真正揭示。而且，被绑架的人质在不是杀人就是被杀的胁迫下，如果要求其不屈服不胁从，是否对人性要求太高了？所以该观点仍有进一步完善的空间，特别是作为胁从犯事由的胁迫行为的范围和程度应首先界定，然后才能判断胁从犯是否成立。

2.胁从犯无罪论。《唐律·贼盗》篇谋叛罪规定：“谓协同谋计，乃坐。被驱率者非。余条被驱率者，准此。”[7]从此规定来看，《唐律》对于胁从犯持无罪论的原则。在我国刑法学界，主张胁从犯无罪论的观点一直存在，他们基于各种理论又有不同的坚持，现对其归纳和简析如下。

（1）缺乏期待可能性无罪说。缺乏期待可能性无罪说认为，当出现被胁迫实施犯罪的情形，大陆法系和英美法系两大法系大都先以紧急避险进行违法性评价，当紧急避险不得适用时，便以期待可能性来阻却责任。[8]如果受胁迫行为缺乏他行为可能性，进而不具有期待可能性，则阻却责任。[5]这一观点在没有严格界定胁迫范围和程度的情况下，对于胁从行为是否缺乏期待可能性的见解，易于陷入泛泛而谈而不切实际，而且因为“不害人”是最基本的社会规范，期待一个人“不害人”是正常的，亦即在通常情况下都有期待他人“不害人”的可能性，所以认为胁从犯缺乏期待可能性不成立犯罪的观点难以说通，即便说人的忍耐度和意志力有所不同，但总不能一概而论地认为所有人在受到胁迫的情况下都会丧失底线，或者说在价值观的导向上刑法和刑法理论也应有一个正确方向。

（2）意志不自由无罪说。也有学者从意志不自由的角度认为胁从行为不构成犯罪。该说认为，从保障人权和罪刑法定的原则出发, 被胁持的情况下做出的杀人行为由于意志上的不自由, 导致行为人行为时的无责性, 因此被胁持的情况下做出的杀人行为是不应当作为犯罪考虑的。[9]“如果一个具有普通意志坚定性和道德操守的人在当时的情况下, 其意志足以被威胁所压倒, 法律就不应当确认其可责性”, 并且对于那些面临杀害或严重身体伤残威胁的胁从者, 对其适用刑罚就毫无意义。[10]该观点重视了在极端情况下被胁迫行为的无责，仅就此而言是正确的，但不宜适用于全部的胁从犯，本文定义的胁从犯与此不同，本文定义的胁从犯，行为人面临构成犯罪但不致丧命或者丧失人身自由的人身胁迫，胁从行为是一种理智的抉择，是在左右为难的处境下，两害相权害他人，这样的理性选择，很难说是丧失了意志自由。

（3）英美法系的辩护事由。在英美法系中，被胁迫行为是一种合法辩护事由，即行为人在受到他人死亡或者严重的身体伤害威胁的情况下被迫实施一定的危害行为阻却犯罪成立或者阻却刑事责任。[11]该观点对于避免冤枉无辜具有一定意义，但也需注意英美法系的被胁迫行为具有严格的限定，即只限于受到死亡和重伤害的胁迫，而我国刑法规定的胁从犯中受到的胁迫范围比英美法系中对胁从行为的规定要宽，而且直接相异于本文基于刑法规定对胁从犯进行具体的理论分析后所界定的胁从犯定义，所以，不宜以英美法系中被胁迫的辩护事由认定我国的胁从犯不能成立。也有学者认为胁从行为不成立独立的犯罪类型，而只是一个法定的减轻或者免除处罚的情节。[12]笔者认为，受到胁迫固然对于刑罚的适用有影响，但是在胁从行为在定罪上是否成立犯罪、成立犯罪的范围以及犯罪停止形态等定罪事项上，都与胁迫行为直接相关，这是由于胁迫行为与胁从行为相反相成的原因。

（二）犯罪事实的认定

1.胁从犯的主客观要件认定。从客观行为上看，胁从犯在被胁迫下，实施了危害社会的行为，这是一个事实，但他的行为与受到胁迫有关，没有受到胁迫，行为人就不会实施犯罪，受到胁迫是胁从犯的必要条件；而受到胁迫，也不是一定就实施犯罪，因其没有丧失人身自由，也即胁迫不是胁从犯的充要条件或者充分条件。所以，胁从犯的胁迫行为的原因与责任不能完全归责于胁迫行为，胁从犯对危害结果是有责任的。危害行为与危害结果之间是确定的因果联系，如果胁从犯的行为与危害结果的发生是可有可无的关系，即便胁从行为对犯罪结果的发生有实际帮助作用也不能成立犯罪。

胁从行为与危害结果发生之间确定的因果关系包括三种类型：胁从行为是危害结果发生的充分必要条件、充分条件和必要条件。当胁从行为无需结合其他条件直接导致危害结果时，表明胁从行为是危害结果发生的充分必要条件，可以表示为：胁从行为«危害结果。当胁从行为直接导致危害结果时，但没有该胁从行为时，危害结果也会发生，这种情况表明胁从行为是危害结果发生的充分条件而不是必要条件，可以表示为：胁从行为→危害结果。而当胁从行为作为必不可少的条件与其他共犯行为共同导致危害结果时，胁从行为是危害结果发生的必要条件，而不是充分条件，可以表示为：胁从行为←危害结果。胁从行为与危害结果之间具有的充分必要条件、充分条件和必要条件之间的联系，属于刑法上的因果关系，[13]119具有刑事追责的客观基础。胁从行为造成的危害结果通常不小于受到胁迫的危险，所以，胁从犯的犯罪情节和危害结果通常都比较严重。

按当前罪过理论通说，从主观罪过上看，胁从犯属于直接故意犯罪。胁从行为是共同故意犯罪的一个组成部分，而就胁从行为从共同犯罪中独立出来的这一部分行为而言，它与胁迫者以及其他共同犯罪人一样，都是故意行为，属于故意犯罪的范畴。胁从犯行为人在被胁迫的两难处境下，根据自己的理智权衡利弊，在两害相权中，选择了实施犯罪行为，有着明确的认识内容和意志倾向，所以它具有直接故意的认识内容和意志倾向。在前述章某某胁从杀人案件中，胁从犯章某某权衡利弊，选择了杀害被害女子而保全自己的做法，这是一种理智的故意，具有直接杀人的认识内容和意志倾向，这是认定胁从犯章某某犯故意杀人罪的主观要件。

2.胁从犯危害行为的范围。胁迫行为是引起胁从犯的法律事实，胁从犯成立的范围受胁迫行为的制约，胁从犯成立的停止形态也因胁迫行为而具有特殊性。胁从犯的危害行为只能在胁迫的范围之内，无论是犯罪的故意内容还是危害行为的具体表现，胁从犯都在主犯的胁迫范围之中。

关于胁从犯的危害行为的类型，主要有两种观点，一是认为胁从犯只能是帮助行为，而不能是实行行为。[14]二是认为胁从犯既包括实行行为，也包括帮助行为。[15]关于胁从行为是否包括实行行为，司法实践中有很多胁从犯是实行行为的实施者，如前述章某某被胁迫实施故意杀人的行为等。而胁从行为是否包括帮助行为，这一问题需要具体问题具体分析。第一，需要肯定胁从帮助行为必需是危害结果发生的确定的原因，即胁从帮助行为是危害结果发生必不可少的条件，这样的胁从帮助行为才能认为是犯罪行为。第二，在没有胁从帮助行为的情况下，如果胁迫人或者说主犯也可以自己实施犯罪或者另行策划犯罪的实施，那么，这样的胁从帮助行为对于犯罪的成立或者既遂是可有可无的行为。由于胁从行为的被动性和工具性，胁从行为并未与其他的共同犯罪完全地融为一体，它们之间只以片面地单向执行维系为一体，因而应对胁从行为单独认定，而不应把全部共同犯罪的结果归属于胁从犯。那么，对于可有可无的胁从帮助行为，即便危害结果实际发生，但这样的可有可无的胁从帮助行为不能成立犯罪[16]，亦即胁从犯的行为类型不包括可有可无的胁从帮助行为。

关于胁从犯的未完成形态问题。因为胁从犯没有犯罪的主动性，当其胁从的犯罪行为未遂时，胁从犯自己也不会再次发起犯罪，这实质上是犯罪中止，而当胁从犯在实施危害行为的过程中自动放弃犯罪的意图，当然成立犯罪中止，因此，胁从犯未完成的停止形态无犯罪未遂，只有犯罪中止。这是胁从犯在犯罪停止形态上的特殊性。

胁从实行行为超越了胁迫的范围，分为故意和过失两种情况。对于胁从犯故意超越胁迫范围的过限行为，胁从故意已经升级为一般的直接故意，应当认定为一般的故意犯罪。对于胁从犯过失超越胁迫范围的过限行为，因为刑法规定对胁从犯是减轻处罚或者免除处罚，而胁从犯属于故意犯罪，胁从犯过失的过限行为属于过失行为，过失的责任比故意的责任要小，所以对胁从犯过失的过限行为应比胁从犯在刑罚上再降低一个档次，那么，对胁从犯过失超越胁迫范围的后果应当免责，而相应的后果应由胁迫者或者主犯为此承担责任。

三、胁从犯的量刑：情非所愿，应当减免

胁从犯的二难性特征也造成了对胁从犯从宽处罚的不同见解。违心作恶是胁从犯主观罪过的本质特征，情有可原是对胁从犯司法追责的精髓。

（一）从宽依据的论争

刑法第28条规定，对胁从犯在刑罚上应当减轻处罚或者免除处罚，这是对胁从犯从宽处罚的法律依据，而对胁从犯从宽处罚的理论阐释各有不同，并不相融。

1.从宽处罚的哲学根据。刑罚的根据，包括应否处以刑罚的根据和处刑多少的根据，它们分别解决定性和定量的问题，对胁从犯从宽处罚的根据属于刑罚定量的问题。诚如有学者指出，“从哲学角度看，对被胁迫参加犯罪的共犯人之所以应当减轻处罚的根据是，这种人并没有完全丧失自己的主观意志自由，在被胁迫的情况下，是拒绝参加犯罪还是附随而迫于威胁去实施犯罪，行为人还是有选择的余地，尽管这种余地不大，但却是对被迫犯以得减主义进行刑罚惩罚的哲学根据。”[17]这一观点对胁从犯从宽处罚的哲学依据进行了阐述，也是从哲学角度说明胁从犯从宽处罚的主流观点，对此笔者认为，这一观点在胁从犯构成犯罪的基础上从侧面讨论了从宽的哲学依据，而没有直接阐明对胁从犯从宽处罚的具体缘由，更没有在胁从犯罪过心理中探究原因；而且该观点所持的“得减主义”，与刑法规定的应当减轻处罚或者免除处罚不太吻合。

2.从宽处罚的期待可能性说。大陆法系理论对胁从犯的从宽处罚，主要从期待可能性上考察，其比较典型的观点认为，在受到强迫的情况下，法律期待其做出适法行为的期待可能性明显降低从而减轻了其责任程度，因而有必要对胁从犯予以从宽处罚。[18]但期待可能性理论毕竟是一种旁观者思维，在对胁从犯的责任予以释明时，限于阐述行为时缺乏他行为可能性，不具有合法行为的期待可能性，而对行为人主观罪过没有相对应的揭示和描述，那么，这样的以外在的情势出入人罪的做法，不免有客观归罪之嫌。持期待可能性的观点还认为，即便生命面临人为胁迫时，牺牲他人生命保全自己生命，期待可能性只是降低，并未丧失，行为人不能免责。[5]在面临生死抉择的关口，固然有道德高尚者能够慷慨赴义，但能否以法律的名义要求所有普通人都做到舍生取义则是另一回事，值得商榷。所以，对胁从犯从宽处罚需要限定胁从行为的范围，笔者认为可以得到减轻或者免除刑罚的胁从行为是遭到轻伤以上而未予丧失人身自由或者即刻被杀这样的人身威胁。

3.从宽处罚的政策解答。最高人民法院于2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，明确提出对胁从犯“应当根据悔改表现予以从宽掌握”。[19]笔者认为，我国刑事政策对胁从犯的从宽处罚，从惩罚犯罪的角度而言，是因为胁从犯在共同犯罪中的作用较小，社会危害性较轻，因而对胁从犯的惩罚性用刑应当从宽处罚。从预防犯罪的角度而言，因为胁从犯是违心作恶，在受胁迫的条件解除后，胁从行为也就不会再次启动，从逻辑上说，胁迫行为是胁从行为的必要条件，而否定前件，必然否定后件，也就是说，案发后胁从犯没有再犯的可能性，所以说，对胁从犯的再次犯罪的预防性用刑实属不必要，因此，对胁从犯在追责和刑事处罚上，应当从宽。从世界上刑事处罚的潮流上看，“轻轻重重”[20]的刑罚适用策略也是具有一定的合理性，它有助于将有限的刑罚资源运用于更加应当得到惩罚和改造的重罪犯身上。

（二）情有可原的分析

1.胁从犯情有可原在于它的情感态度。传统罪过理论以认识因素和意志因素分析和定性犯罪人的罪过心理，这在理论上以及实践上带来诸多不可克服的问题和矛盾，罪过二因素理论向罪过三因素理论的转型势在必然。[21]217在罪过二因素理论的语境中，当前的刑法理论关于胁从犯罪过或者责任的说明，都是从认识因素和意志因素两个维度进行说明。罪过二因素理论可以揭示无矛盾的罪过心理，而对于像胁从犯这样的存在心理矛盾的罪过心理则难以名状，但是罪过三因素理论提供了更多的可能，它从三维视角可以刻画和揭示丰富多样的罪过状态，因此，实现罪过理论从二因素说向三因素说的转变，为胁从犯主观罪过的科学揭示提供了新思路。

心理学常识告诉我们，人的心理活动包括认识、情感和意志三个方面，而罪过心理属于人的心理活动，那么，毫无疑问，罪过心理也包括认识、情感和意志三个方面。在将情感因素纳入罪过理论时，需要注意区分情绪和情感这两者的不同内涵及其意义，“只有用来描述社会性高级感情的情感才具有社会意义，才能够纳入罪过理论之中”。[22]其逻辑思路如下：

这个三段论推理就是罪过理论转型的逻辑依据。在简明而强有力的逻辑依据支撑下，罪过二因素理论向罪过三因素理论的转型无可置疑。罪过心理包括知、情、意三种心理要素，认识和意志构成了行为人理智的方面，理智与情感通常保持一致，也有发生冲突的时候。在罪过二因素理论中，不可描述罪过心理中具有矛盾的情形，而罪过三因素理论可以刻画更加复杂和多样的罪过心理。罪过三因素理为科学揭示胁从犯罪过心理提供了必要的理论范式。

胁从犯能够成为共同故意犯罪的一个组成部分，是因为它具有与直接故意犯罪相同的认识内容和意志倾向。但是作为被胁迫的行为，它又与直接故意行为在罪过心理上有什么不同之处呢？对此，笔者认为，一个完整的罪过心理包括认识、情感和意志三种因素或者三个过程，其中的理智部分和情感部分多数情况下保持一致，但有时也会发生矛盾。胁从犯的罪过心理就是一种理智与情感相冲突的罪过，这种罪过由于理智占居上风所以在性质上属于理智罪过，但它具有对危害结果排斥的情感态度，而直接故意是一种理智与情感态度相一致的罪过心理，[21]205这是胁从犯与直接故意犯罪的主要区别。情感与理智相排斥有何意义呢？因为胁从犯是一种理智罪过，其中情感的排斥作用，表明了胁从犯的情感态度削弱了其理智罪过，这就比一般的理智罪过在罪过程度上要低，这是胁从犯责任降低的心理根据，也是人们所说的情有可原之处。

2.胁从犯的刑罚裁量。胁从犯虽为共犯，却只应对胁从行为承担责任。胁从犯的参与性表明，危害行为或者直接导致危害结果，或者是导致危害结果发生必不可少的条件，所以，胁从犯对自己实施的行为有承担刑事责任的客观基础；而胁从犯的被动性表明，它是违心的、被动的，胁从犯的犯意与主犯的故意是单向接受而不是协商一致，胁从犯的行为也是片面执行胁从行为而不是积极配合其他共同犯罪的行为，所以，不能断言胁从行为与全部的犯罪行为融为一体，因此，胁从犯只对自身实施的胁从行为承担责任，而不应对共同犯罪的其他人的犯罪行为承担责任。这也是学界主张胁从犯不是共犯人而只是“一个法定的减轻或者免除处罚的情节”[23]观点的未予阐明的原因。

胁从行为未完成的，只应以犯罪中止担责。由于胁从犯具有被动性，在胁从行为没有造成危害结果或者危害结果尚未出现之时，无论是主动还是被动停止犯罪的，都符合胁从犯的本意，胁从犯都不会主动再次发起犯罪，而判断犯罪未遂和犯罪中止的标准就是是否还会再次发起犯罪，所以，只要胁从行为没有造成危害结果，无论何种原因，都成立胁从犯的犯罪中止，换言之，胁从犯没有犯罪未遂，只有犯罪中止。这是胁从犯在量刑上的一个特殊性。因此，按照刑法第24条第2款的规定，对于胁从犯在没有造成损害时，应当免除处罚；按照刑法第24条第2款和第28条的规定，对于胁从犯造成损害的，应当减轻或者免除处罚。

胁从行为与紧急避险的法规竞合。胁从行为符合刑法第21条第1款规定的，属于紧急避险不负刑事责任。但当胁从行为超过必要限度造成不应有损害的，依据刑法第21条第2款的规定，属于避险过当，应当负刑事责任。也就是说，胁从行为无论是否超过必要限度，始终是与避险行为竞合的。譬如为了避免自己免受暴力伤害而胁从杀人的，同时符合刑法第21条第2款规定的避险过当和刑法第28条规定的胁从犯的规定，这种情况属于法规竞合，按照特别法条优先的原则，应当按照胁从犯规定处罚。

造成了损害的胁从犯的责任问题。对于造成了损害后果的胁从犯而言，分为二种情况进行讨论。第一，如果胁从行为是危害结果发生的充分必要条件或者充分条件。这样的情况表明，胁从犯的胁从行为对于造成的危害结果负有不可推卸的责任，但由于情有可原，所以，应当依法对这样的胁从犯减轻处罚。第二，如果胁从行为不是犯罪结果的充分必要条件或者充分条件，而是必要条件。这样的情况表明，胁从犯的胁从行为本身尚不足以造成危害结果发生，在胁从行为与其他共犯行为共同作用下，才导致危害结果的发生，胁从行为只是危害结果发生的必要条件，而如前所述“胁迫行为←胁从行为”，那么，按照刑法因果关系的逻辑分析学说，[13]119将形成如下的因果关系传递：

可见，胁迫行为是胁从行为的必要条件，而胁从行为是危害结果发生的必要条件，那么，这样的胁从行为及其危害结果可以归因于胁迫行为，相应地，胁从行为的刑事责任就应由胁迫行为承担，因此，这样的胁从行为应当免除处罚。在章某某胁从杀人案件中，章某某是与刘某等人一起将被害人勒死，可见章某某的胁从行为不是被害人死亡的充分必要条件或者充分条件，充其量也只是被害人死亡的必要条件，因此，对胁从犯章某某应当免除处罚。

参考文献

[1] 温建辉.非理性犯罪研究[M].北京:中国检察出版社,2017:13.

[2] 钟欣.宜宾首富被绑架胁迫杀人案宣判[N].北京青年报,2016-09-30(9).

[3] 曹坚.胁从犯问题研究[J].北京警察学院学报,2010,23(4):30.

[4] 张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径[J].中国法学,2017,34(4):40.

[5] 柏浪涛.三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析[J].政治与法律, 2011,30(2):88.

[6] 李欣.胁从犯存废论[J].北方法学,2014,8(3):48.

[7] 长孙无忌.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983:332.

[8] 邹宇.被胁迫行为的刑法定性:一个独立于紧急避险与胁从犯的概念[J]. 福建法学, 2017,36(2):39.

[9] 刘静申.生命法益下被胁持杀人行为的无责性探讨[J].四川职业技术学院学报,2015,29(4):5.

[10] 刘之雄.胁从犯立法之反思[J].湖北警官学院学报,2002,15(2):16.

[11] 储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,1996:111.