姜涛：认真对待积极刑法立法观

随着社会转型时期矛盾加剧以及风险社会命题被提出，积极刑法立法观成为当前刑法理论发展的最新成果。积极刑法立法观强调积极介入的立法导向，主张通过增加轻罪以强化公民的规范意识。它符合各国立法现实，具有一定现实根据。但是，积极刑法立法观不宜主张相当规模犯罪化，以免滑向激进刑法立法观，造成刑法对公民自由的不当干预。

积极刑法立法观具有现实根据

自1997年《刑法》颁布后，我国共颁布了十二部刑法修正案。就其修正内容来看，主要是增设新罪或扩大个罪的犯罪圈，并出现了预备行为正犯化、帮助行为正犯化、法益保护抽象化等刑法保护早期化现象，立法积极态势明显。1997年《刑法》共有414个罪名，截至《刑法修正案（十二）》，刑法典共有483个罪名，增加了69个新罪。有的罪名被反复修正。例如，危险驾驶罪作为《刑法修正案（八）》新增加的犯罪，《刑法修正案（九）》即对其进行修正，扩大了该罪的犯罪圈。与此同时，刑法修正案增设新罪时开始采取抽象危险犯的入罪标准，把“生产、销售假药罪”“污染环境罪”等个罪之构成要件修正为抽象危险犯。此外，《刑法修正案（九）》增设帮助网络信息犯罪活动罪属于帮助行为正犯化，而《刑法修正案（八）》增设的“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”则属于预备行为正犯化。

从全球来看，德、日国家刑法立法也具有上述发展态势。过去40多年里，德国立法机构共颁布了60多部《刑法改革法》《刑法修正案》，修正的总体趋势有三：一是犯罪化。例如，在《刑法典》分则“危害民主法治国家”中新增加了3个严重危及国家安全的暴力犯罪，且体现了预备行为正犯化；增设了跟踪罪、计算机诈骗罪、严重性骚扰罪、对儿童的性侵害罪、体育竞赛欺诈罪、驾驶汽车非法竞速罪、土地污染罪、资助恐怖组织罪等新罪，并对原有个罪的构成要件进行修正，增加了个罪的涵摄范围。二是严厉化。这主要涉及对侵犯人身法益的犯罪、危害国家安全、公共安全、入室盗窃等犯罪加重处罚力度，也包括对恐怖犯罪等增设保安处分措施。三是灵活化。通过去除刑法中明确和有约束力的规则以回应社会转型的变化，确立了刑罚积极主义的发展姿态。

自20世纪90年代中期以来，日本刑法改变刑法保持谦抑的立场而进入活性化时期，强化以刑事处罚的扩大化、早期化、重罚化为基调的刑法变革。一是扩大化。例如，2005年修法增设人身买卖罪、增加个罪的涵摄范围；2006年扩大危险驾驶致死伤罪的处罚范围；2011年增加妨害强制执行罪的涵摄范围，对破弃封印罪增加结果加重犯，开始处罚妨害业务未遂；2017年扩大行贿罪的处罚范围，把对外国人行贿纳入个罪的构成要件，扩大强制猥亵罪、强奸罪等性犯罪的处罚范围，不再局限于女性。二是重刑化。例如，2016年提高了妨害司法中“包庇、窝藏罪”“毁灭证据罪”等的法定刑；2017年加重对性犯罪的处罚力度，并将性犯罪由原来的自诉犯罪改为公诉犯罪。三是早期化。即不仅处罚预备犯、未遂犯，而且把可罚性基础前移到法益侵害危险阶段。

如果积极刑法立法观以此强调立法的积极回应态势，即积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向，那么就有其合理性和现实依据。

不宜主张相当规模犯罪化

有观点主张未来中国需要增设相当规模的犯罪化，本文并不赞同。其一，相当规模犯罪化存在严重风险。积极刑法立法观的立足点是社会保护，主张为了保护集体法益而大量增设轻罪，把限制或剥夺人身权利的行政处罚纳入刑罚范畴。这不能体现科学立法的要求，在现实层面会加剧司法“案多人少”的矛盾，导致更多的人被贴上“犯罪标签”。当前，主张刑罚权扩张的理由之一是行政资源与社会资源有限，无法解决所有社会乱象，故而主张刑法把预防的关口前移。这一理由是不成立的，因为司法资源也极其有限，且过多强调司法权替代行政权必定会带来行政怠惰，对依法行政、法治政府建设不利。

其二，相当规模犯罪化不符合中国现实。刑法的谦抑性与犯罪化并不矛盾，但过度的、高成本的、无效的犯罪化为刑法的谦抑性所反对，刑法的谦抑性立足于刑法的补充性、二次性，通过避免刑法的过度工具化来实现人权保障。为了符合民众与决策者想要重用刑法的立场而提倡积极刑法立法观，虽然符合中国现实，但却不利于实现刑法文明发展。中国近代缺乏刑法谦抑性精神的洗礼，人权保障理念也没有深入人心，抛弃刑法的谦抑性或对刑法的谦抑性进行改造，转而主张积极刑法立法观，则会强化刑法工具主义的风险。

其三，相当规模犯罪化给司法带来不能承受之重。如果大量增设罪名，立法是否供给过剩，司法是否真正消化这些罪名，都值得考虑。为立法泄洪，却为司法设坝，这是相当规模犯罪化可能带来的问题。从目前我国司法实践来看，人权保障理念贯彻还需加强，确保人权保障和公正司法的制度支撑有待完善，如司法独立、法官的职业保障等。现实的司法体制难以与相当规模犯罪化所要求的司法水平相匹配。况且，司法程序并不必然比行政程序公正，行政程序有行政复议、行政听证等救济或保障制度，司法程序中认罪认罚从宽处罚更主要是司法效率意义上的辩诉交易，难以在人权保障上有更大作为。

其四，相当规模犯罪化之立法目的无法实现。相当规模犯罪化的立论逻辑是，把轻微的违法纳入犯罪，有利于塑造公民的规范意识，当公民的规范意识增强后（如喝酒不开车），违法犯罪自然就减少甚至消失了。问题在于，刑法的威慑是否能够提高国民素质，并不能当然得出结论。笔者认为，当国民的规范意识较差的时候，恰恰不能使刑法的介入太过广泛。如果十有八九的民众过马路不看红绿灯，将闯红灯的行为纳入刑法并不利于公民规范意识的培养，反而会造成更多的人被定罪处罚和贴上犯罪标签，且这种犯罪标签并不能完全通过前科消灭等予以消除。就此而言，如果积极刑法观主张通过一定规模的犯罪化以强化国民的规范意识，带来的恰恰可能是公民对刑法的不认同，其立法目的难以真正实现。

总之，刑法观是关于刑法的本质、特征与发展规律的最基本的观点和理论。作为近来影响最大的刑法理论之一，积极刑法立法观主张积极回应的立法导向，强调刑法需要积极回应民众安全的保障需求，这具有现实根据。但是，法是为人而存在的，而不是人为法而存在的，主张相当规模犯罪化是工具主义刑法观的观点，它把人当成了工具。

（作者系华东政法大学教授、中国法治现代化研究院特邀研究员）