罗昆：规范网络直播带货的私法进路

近年来，网络直播带货火爆全网，备受商家、用户乃至一些地方政府的青睐。同时，此种营销方式也因为门槛较低、主体众多、关系复杂、制度规则不够健全等原因而出现了一些不规范现象。为此，监管部门、司法机关根据现行法律法规，分别针对网络直播营销活动制定了监管办法和司法解释，为网络直播带货立下了基本的“规矩”。相关制度既包括公法又包括私法。其中，私法制度在经营主体之间合理分配权利、义务和责任，引导当事人趋利避害，从而有效地规范网络直播带货行为。然而，私法制度比较分散，规范效力层级不一，存在进一步完善和体系化的空间。

网络直播带货私法制度体系化

当前，网络直播带货的私法制度广泛分布于《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《产品质量法》《广告法》《价格法》《个人信息保护法》《商标法》《专利法》《未成年人保护法》等法律中，《网络直播营销管理办法（试行）》等部门规章中，以及《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》）等司法解释中。这些制度规则不够统一。例如，在网络直播带货所涉及的经营主体的类型和名称上，有的称之为平台、主播和用户，有的称之为网络直播营销平台经营者、平台内经营者或直播间经营者、平台内经营者的工作人员、消费者，有的称之为商家、主播、网络直播营销平台、其他参与者（如网络直播营销主播服务机构）等。又如，在为涉及生命健康安全的商品作虚假性推荐时，《规定》第17条关于直播间运营者的责任与《广告法》第56条第2款的规定在责任成立要件上不完全一致，前者要求直播间运营者知情或应知，后者则无需这一要件。应围绕网络直播带货这一市场行为，将实践中常用的制度进行体系化，整合进一部专门的规范性文件中。明确各类经营主体的名称，生产者、销售者、平台、直播间运营者、主播、用户以及其他主体的权利、义务、责任，便于各类主体掌握制度规则并形成行为预期，也便于网络用户在权利受到侵害后及时维权。

网络直播带货私法规制的类型化

网络直播带货类型多样。直播间运营者可以是个人也可以是机构，如果直播间运营者是机构，就需要区分直播间运营机构和直播间工作人员。直播带货根据经营模式可以分为自营式和助营式直播带货，前者带货方是商家，甚至就是平台；后者则需要区分直播带货方、商家以及平台。从主播与商家和平台的利益关系看，助营式直播带货可以分为公益直播、民事直播、商业直播。从带货商品品类来看，应该区分《食品安全法》《广告法》上受到特别规制的商品以及一般商品。

不同类型的直播带货，主播及直播带货机构的权利、义务、责任应有所不同，故其私法治理应该类型化。《规定》第11条至第17条整体上明确了平台与直播间运营者之间、直播间运营者与商家之间的责任关系，在一定程度上贯彻了类型化治理的思路，但仍有细化完善的空间。首先，应该明确区分自营式直播带货与助营式直播带货。自营式直播带货的直播间运营者应该承担商家或销售者的责任，规则相对简单；但助营式直播带货的规则相对复杂。其次，有的助营式直播带货需要区分直播间运营者和主播的责任。《规定》已经明确，直播间运营者未明确标明其并非销售者并标明实际销售者的，需承担与商品销售者相同的责任；直播间运营者知道或者应当知道销售的商品不符合安全要求仍为他人推广，给消费者造成损害的，与商品经营者承担连带责任。上述规定没有比照《广告法》中关于广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人的责任，来区分商家、直播间运营者及其工作人员的责任。在直播间的运营者属于机构、直播间运营者与主播并非同一主体时，应该按照《广告法》《民法典》等法律中的规定来确定主播的责任。在认定主播对于推荐的商品是否应该知情以及确定主播的责任范围时，应该适当区分公益直播、民事直播和商业直播。商业直播的主播职业化程度较高，应负较重的注意义务；公益直播、民事直播的主播带有“玩票”性质，其注意义务相对较轻。

网络直播带货治理责任的平台化

虽然用户直接面对的是主播和直播间运营者，但主播和直播间运营者数量庞大、规模不一。正因如此，网络直播带货治理秉持了压实平台责任的思路。例如，平台不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，需向用户先行赔付；平台对直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务的，知道或者应当知道直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，平台与直播间运营者承担连带责任。先行赔付责任和连带责任，可以促使平台对直播间运营者和主播尽到必要的监督、管理义务。与监管、管理和事后的赔偿相比，事前的培训和审核更重要，每一个主播上岗前必须掌握起码的法律规则、了解起码的法律风险、具备起码的法律意识。为有效地维护用户合法权益、净化直播带货生态环境，应该进一步明确，平台对直播间运营者和主播未尽到应有的培训、审核义务的，需要与直播间运营者承担一定比例范围内的连带责任。

私法治理需坚持底线思维

自媒体时代，每个人都可以成为主播，直播带货的低门槛促成了“全民带货”“全民皆商”。但在实践中，大量主播其实并非真正意义上的商事主体，而是民事主体或公益性推荐人，或者在不同场景下存在身份转换，不同主播的专业素养存在明显差异。与广告需提前策划、审定内容后再行制作相比，直播带货具有互动式、即兴式特征，本身容易出现表达失准甚至失实的情况。这既是直播带货的优势，同时也为主播、直播间运营者、平台留下了责任隐患。因此，对主播的岗前培训、线上监督就显得尤为必要。为避免动辄得咎、过分影响直播带货的业务发展，对主播在线上的即兴口头表达应该适当宽容，注意区分无心口误与恶意欺诈。熟知法律法规、能够精准表达每一句话，对于许多主播和经营主体而言确实难以苛求，但守法诚信的底线不能突破，维护消费者人身财产安全的底线不能突破。从实践中大量被查处的直播带货造假行为来看，主播和直播间运营者对推荐的商品根本没有尽到起码的审核义务或注意义务，甚至有的主播就是造假的商家专门高薪雇佣来帮助售卖假货的。这样的主播、直播间运营者、容许此类行为存在的平台，才是规范直播带货时尤其应予关注的对象。

（作者系武汉大学法学院教授、司法案例研究中心主任）