孙宪忠：关于民法是否可以作为基本法的简要思考

近日一些学友在中国法律评论杂志的作者群里发表否定民法作为我国法律体系中的基本法、及单行法不必遵从民法典的观点等等，我观察数天，提一些自己的学习心得供参考。

三个区别请各位思考：第一，法典和单行法，这两个概念是成文法系尤其是大陆法系在制定法律时的区分。法典指的是综合性立法，而单行法指的是某一个方面问题立法。一般来说法典是综合性立法，立法涵盖的社会面积大，因此体量也比较大。为了将大体量的立法有效编纂在一起，立法上有特别的逻辑。但是，法典的称谓并不是绝对的，有些单行法体量也很大因此也被称为法典，比如瑞士债务法也被称为法典。有些称为法典的法律，其社会问题的综合性也并不强，有些国家的建筑法典、劳动法典、教育法典等均属此列。单行法，一般来说立法覆盖的社会问题面积不大，综合性不强，法律条文的体量不大，因此才被制定为单行法。不论是法典还是单行法，都不表示它们在一国法律体系中的位阶，也不表示它和其他法律之间的效力关联的差异。因此，不可以简单地做出单行法必须遵从其他法律包括法典的结论。一些学友提出了单行法和基本法之间谁应该服从谁，或者谁应该优先适用这个问题。但是，基本法这个概念并不是从立法技术的角度确立的概念，而是从法律位阶的角度产生的概念。显然这些学友没有准确地理解单行法的定义。事实上有些单行法，其法律位阶也是很高的，比如宪法意义上的单行法，在法律体系中的位阶就比较高。当然，有些单行法属于一般问题立法，其法律位阶不高。我国民法典之前制定的物权法、合同法，甚至民法总则等都属于单行法，其内容属于民法典，其法律位阶应该从民法典的角度去考虑。目前我国行政法律存在大量单行法，它们的法律位阶应该从行政法系统来定位。因此，从法律概念的准确性的角度看，不能简单地得出单行法是否必须遵从基本法的结论（对此下文分析的普通法和特别法适用规则请参考）。

第二，根本法、基本法、一般法，这一组概念，是以一国现行法律体系之中各个法律的位阶差别为标准所做的区分。我国《立法法》关于国家立法机关行使立法权的权限划分，正是以法律位阶差别为据的。在一个国家的法律体系中，全部法律并不处于同一位阶，有些法律处于统辖地位，有些法律处于遵从地位。这是因为不同的法律要处理的社会问题，以及这些问题对整个社会发展的决定性、影响程度和覆盖面是有差异的。我国宪法和立法法确定宪法是国家根本法，而民法、行政法、刑法属于基本法的法律位阶规则。需要指出的是，近现代才产生的宪法之所以被称为根本法或者根本大法，是因为近现代以来主权国家机制逐渐成熟（历史上并无现代意义上的国家概念，而只有政权概念。威斯特法伦协议时才产生主权领土和居民的国家概念），随之而产生的公共权力的运作，才成为法学关注的核心。几次世纪大战、法西斯主义和前苏联法学的产生，也让人们认识到，虽然人文主义革命和启蒙运动确立了人民主权、人民权利至上的法律伦理，而且法律伦理是当然的立法基础，但是如果没有良好的公共权力机制，人民主权和人民权利的伦理价值就不会实现。宪法因而出现，承担了实现人民主权的制度功能，发挥了保障人民权利的作用。宪法的基本功能是支持和保障公共权力的高效廉洁，而其基本伦理和基本出发点还是人民主权和人民权利。因此一定要注意，不能像前苏联法学那样把公共权力至高无上和绝对化当做宪法理论的基础。希望大家能够认识到，我国立法“以人民为中心”的法思想，和前苏联法思想是有本质区别的。我学习和研究了很多国家的立法体系，在法律体系中各种法律之间的关系这个问题上，前苏联法学和欧洲大陆法系法学有着显着的差别。前苏联法学把宪法之外的法律都称为部门法，强调它们无差别地尊从宪法，这种法学中没有基本法的概念。但是欧洲大陆法系法学，都把民法表述为基本法，至少是要求其他民事法律遵从其基本价值和制度规则，而且也经常要求其他法律尊重民法基本法地位。

实际上人类社会产生法权之后，法律上就一直存在着公共权力和民事权利之间的冲突。这一冲突，其实正是全部法律制度史发展演变的基本线索。尽管此前法学上也有宪法性质的理论和制度，但是只是近现代人文主义革命和启蒙运动之后产生的宪法理论才从法理上解决了公共权力和民事权利之间的伦理关系的问题（但是实际效果和法理之间总是差距甚大）。自古以来，民法立法一直在反映着公共权力和民事权利的冲突，其基本制度就是这种冲突的产物。历史发展到近现代的民法法典化运动，其基本伦理和宪法是同源的。不过民法要解决的问题侧重于民事权利保障和规范。从某种意义上来说，民事权利是宪法基本权利最充分最系统的具体化。而且民法通过法律关系的逻辑，把民事权利落在实处，同时也是把宪法基本权利落在实处。从这个角度看，民法毫无争议地处于国家法律体系中的基本法位阶上，而民法典就是我国法律体系中处于基本法地位的法律。对公共权力和民事权利之间的内在关联、现实运作上的矛盾、不同人文背景国家的立法冲突，法学家总是争争吵吵。本次我国民法典编纂之初，最高立法机关所做的立法说明指出，民法典是国家治理的基本遵循。因此对我国民法典在我国法律体系中处于基本法位阶的定位，法学界不应该有所质疑。

第三，普通法和特别法，是关于法律适用逻辑上的一对概念。这一对概念要解决的问题是，对于某个特定的法律问题，普通法和特别法都有规定时，到底应该适用哪个法律。不过，这一对概念的逻辑基础，是两者属于同一法律体系内的不同法律。比如，关于法人的概念和制度，民法典有规定，公司法也有规定，且两者都属于广义的民法法律体系内的法律；在分析一个公司涉及法人资格的法律问题时，就需要在适用民法典还是适用公司法之间做出选择。需要注意的是这里普通法也常常使用一般法这个名词，所以学术上需要留意一般法这个概念是从什么角度来使用的。在法律适用上，必须注意在一个法律体系内，才有普通法和特别法的问题，比如在保障和规范公共权力的法律体系内，我国制定了人民代表大会组织法、政府组织法这些条文比较多的法律，也制定了国旗法国歌法等条文少的法律，这些都可以称之为宪法的特别法。在民事权利的立法体系内，除民法典作为基础性立法或者普通法之外，还有商事立法、知识产权立法、特殊民事主体民事权利立法（比如妇女权利、未成年人和老年人权利、残疾人权利等，对此见民法典第128条的规定），特殊民事行为的立法，比如农村土地承包法等等。一般而言，在一个法律问题，既有普通法的规定也有特别法规定的情况下，特别法应该优先适用，因为，特别法针对特别问题有更为细致和准确的规定（特别法优先适用只是一个原则，法律的具体适用还要考虑新法和旧法等问题）；特别法未规定的，适用普通法。但是，是否优先适用应该首先要考虑是否属于同一法律体系的问题。对于不同法律体系之间的法律规则的冲突，则需要跨越法律位阶，从上位法的规范、直至宪法的规范中寻找化解冲突的规则。虽然我们强调，我国的法律体系之内的全部制度都应该和谐一致，但是因为各种立法所选取的角度和出发点有差别，所以在分析和解决法律问题时，首先应遵从体系化原则，根据法律体系的内在逻辑寻找问题的答案。

作者：孙宪忠，第十二、十三届、十四届全国人大代表，第十四届全国人大常委会委员，第十三届、十四届全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学所一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授。