汪倪杰：论第三人侵权场景下安全保障义务人的责任形态

摘要：我国《民法典》规定安保义务人在第三人侵权情形下承担补充责任。该规则无法囊括不作为与作为结合侵权情形下的各类责任形态，亟待重构。首先，应承认广义安保义务，将其作为《民法典》第1198条安保义务的上位概念，并将义务来源限缩为物件型与债因型，构建义务违反与责任份额之间的直接关联；其次，应通过比较法考察，明确不作为与作为结合侵权责任分配的基本原理：当不作为方的注意义务覆盖避免作为行为时，不作为方与作为方构成连带责任。反之，二者就重叠部分形成外部连带、内部按份的责任构成，其余部分由作为方负责。基于上述两点，我国应在《民法典》体系内明确违反安保义务侵权的一般过错责任性质，并将不作为与作为结合侵权情形下安保义务人的责任形态融入《民法典》第1171条与第1172条。而《民法典》第1198条中的补充责任应做限缩解释，充当《民法典》第1172条的子类型，以维持侵权责任编的体系融贯。

关键词：安全保障义务  补充责任  不作为侵权  连带责任  按份责任

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1198条第1款规定了狭义的安全保障义务（以下简称“安保义务”），即仅经营场所或公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者对他人负有安保义务。该条第2款规定以上主体在第三人侵权行为造成他人损害的情形下，承担补充责任，且可向第三人追偿。依据全国人大常委会法工委解释，此处所称第三人侵权场景，实指不作为与作为结合的侵权情景，即安保义务人未实施积极作为，与直接侵权行为结合造成受害人损害。

上述规则日益受到我国司法实践的冲击。一方面，诸多裁判已超越公共场所限制，使用广义的安保义务概念。在不作为与作为结合侵权场景中，法院并未对安保义务人课以补充责任。如“江歌案”中，刘某因受前男友陈某纠缠，请求江某陪同回家。两人在公寓门口遭遇陈某持刀袭击。刘某反锁房门，置江某于门外，致后者惨遭杀害。一审法院认为，刘某未尽事发前的善意提醒和诚实告知义务，以及社会交往中的安保义务，与陈某的行凶行为相结合，应承担一般过错责任，对江某死亡承担全部责任。该案表明，公共场所的经营者/管理者之外的一般民事主体仍可被课以安保义务，且补充责任并非唯一的责任形态，一般过错责任亦在待选之列。

另一方面，即便涉案场景落在《民法典》第1198条的文义范围内，法院亦未对安保义务人课以补充责任。如“朱晓莉案”中，受害人在乘坐商场自动扶梯上楼时，因前方高龄老人意外滚落，摔倒受伤。法院认为，商店为安保义务人，对老人独自乘梯未尽阻止、提示义务，与第三人侵权行为结合导致同一损害，商场、老人与受害人应以7∶2∶1的比例，分摊赔偿责任。可见，违反安保义务未必引发补充责任，亦可能触发无意思联络数人侵权中的按份责任。

上述现象表明，《民法典》现有规范已无法充分涵盖安保义务的应用场景，且补充责任已不足以概括安保义务人在不作为与作为结合侵权场景下应有的责任形态，亟待体系化的理论研究。关键问题在于如下三个方面：一是广义安保义务的性质为何，其对于塑造不作为与作为结合侵权的责任形态有何影响；二是不作为与作为侵权责任分摊的基本原理为何，补充责任是否与之匹配；三是在我国《民法典》框架下，补充责任与无意思联络数人侵权责任的分配规则之间呈现何种关系，是否存在协调适用冲突的可能。为解决上述问题，本文拟研究如下问题：（1）厘清广义安保义务的性质及其对责任构成的影响；（2）澄清不作为与作为结合侵权责任分配的基本原理；（3）完成广义安保义务人在不作为与作为侵权结合情形下责任形态的体系化。

二、广义安保义务的性质及其对责任构成的影响

（一）安保义务的性质争议

就安保义务的性质，我国立法规范与司法实践长期存在争议。《民法典》第1198条将安保义务主体限于公共场所的经营者、管理者，或群众性活动的组织者。该义务的性质即公共场所的控制人对进入场所者负有避免其受损的义务，可概括为公共场所法理。

与之相对，我国司法实践并未坚守上述法理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，以下简称《人身损害赔偿解释》）第6条早已将安保义务主体拓宽至从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动以外的“其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，并指出安保义务的雏形源于德国法上的“一般安全注意义务”，但规范层面着重调整尚未被法律规定的类型，将其命名为“（社会活动）安全保障义务”。

在此背景下，我国学界表面上恪守法典规范，实则持远超立法原意的解释论。就公共场所法理的依据，学界主要存在如下观点：“危险源开启说”认为，经营者因经营活动开启对进入经营场所者的危险，故负有控制危险，避免实害化的义务；“附随义务说”认为，经营者与消费者存在合同关系，依诚信原则，合同当事人负有保障相对人固有利益的附随/保护义务；“控制力说”认为，公共场所/活动的经营者、管理者和组织者或因对服务设施、设备及场地，或因对造成直接侵害的第三人具有管控能力，负有对损害的防控义务。

上述学说的成立并不依赖于公共场所，而是适用于更为广泛的民事交往场景。如“危险源开启说”触及行为人对物件/区域的支配关系；“附随义务说”涉及行为人与受害人的债权债务关系；“控制力说”则是上述关系的叠加。由此概括，广义安保义务可区分为物件型与债因型两种基本类型。下文就二者内容及性质展开探讨。

（二）广义安保义务的基本类型及其性质

1. 物件型安保义务

物件型安保义务是指，行为人基于对特定物件/区域的支配，避免进入该支配范围内的他人遭其损害的防控义务。德国法院在“枯树案”和“撒盐案”中，针对公园内枯树枝砸伤行人以及行人在房屋外结冰的过道上滑倒的情境，类推《德国民法典》第836条物件占有人对控制下的土地/设施负有交通中的必要注意，对公园管理者及房屋占有人课以物件型交往安全义务。

与之类似，我国《民法典》第1198条之所以将安保义务的适用场景限于公共场所/活动，是因立法者坚持公共场所法理，即场所的所有人/占有人基于场所支配，对进入场所的他人负有人身/财产安全的保护义务。其实质仍为行为人因对物理空间的控制，对进入该区域者负有防控义务。由此，安保义务主体无需限于经营/公共场所的经营者与管理者，完全可以拓宽至一般民事主体，唯需考察其是否对特定物件/设施具有控制力。

2. 债因型安保义务

债因型安保义务，是指安保义务人与受害人存在特定的债权债务关系，由此产生对受害人人身/财产的保护义务。此种债权债务关系使双方形成比一般社会接触更为紧密的特定联系。此种联系形成从合同关系到一般社会接触的连续光谱，充当安保义务的来源。

一是合同关系。合同关系为当事人追求意定效果的双方法律行为，为民事主体之间除身份关系外最为紧密的社会联系。其引发的安保义务为合同履行中围绕给付目的形成的通知、保密、协助等附随义务，旨在避免相对人因履约遭受损害。如我国首例适用安保义务的“银河宾馆案”中，受害人入住宾馆，被潜入宾馆的社会人员仝某杀害。法院认为，宾馆未履行避免旅客人身损害的安保义务，性质为住宿服务合同中的附随义务，构成违约责任，应对死亡结果负全责。

二是缔约关系。缔约关系虽不产生履行合同的给付义务，但围绕缔约目的，由意定的准契约之债，仍会产生保护相对人的人身/财产利益的义务。以德国法为例，法院在“油毡地毯案”中认定受害人与店员在缔约阶段已存在准合同关系，后者才对前者的生命、安全负有照顾义务。在此基础上，依据《德国民法典》第831条雇主责任的规定，店主对店员在职务行为内的过失负责。我国法院亦有类似操作。如“刘勇案”中，受害人在被告修车厂内观摩其雇员修车时，配件飞出，击伤眼球。法院认为，被告虽与受害人未订立修车合同，但处于缔约磋商阶段，负有保护其人身安全的义务，应对雇员过失致人损害的结果负责。

三是情谊行为。情谊行为为民事主体基于意思表示而形成的社会交往，虽在意定关系之外，仍形成特定的债权债务关系。如“江歌案”中，江某应刘某的请求，提供救助。尽管双方均无受束意思，但仍因情谊给付/受领，产生类合同的拘束关系。由此，刘某亦负有对江某固有利益的保护义务。但该义务范围受限于情谊给付所开启的风险，或情谊给付方所开放的权利空间。江某未因情谊行为向刘某让渡任由陈某侵害其人身安全的自身权利，刘某也就不应负有超越情谊行为范围的保护义务。法院认定，刘某在陈某行凶之际仍负有舍命相救的义务，难言妥当。

四是债因型社会交往关系。在准契约关系与一般社会接触之间，还存在一类特定的社会交往关系，其虽非法律所认可的债权债务关系，但在以此为基础的特定范围内形成社会交往，塑造出行为人与受害人之间的紧密联系，由此在侵权法上产生安保义务。以德国法为例，法院在“车厢管理员案”中发展出债因型交往安全义务。该案中，因与卖家达成占有改定协议，取得货物所有权的买家起诉卖家委托的承运人赔偿货物丢失的损失。该承运人在行进途中擅自离开车厢，导致货物被偷，并无使货物灭失的积极作为。但法院认为，买家虽与承运人之间没有委托承运合同，但已进入对方的经营范围，地位如同卖方，故承运人应负有积极作为的义务。就此种安保义务的来源，我国学界尚未提及，须在“附随义务说”基础上提炼出行为人与受害人的债因交往，进而将注意义务范围锚定在具体的债务关系之上。

（三）广义安保义务的类型化对责任形态的影响

物件型与债因型安保义务在性质上具有重大差别。就物件型，物件占有人支配该物件/区域产生的物理空间决定了其防控义务的范围。换言之，危险决定了交往范围。就债因型，因双方被纳入可能的交易关系中，抬升了一方受损的危险。换言之，交往决定了危险范围。就前者，行为人仅就进入其支配范围者，负有排除其特别危险的义务。就后者，行为人则仅就进入其交往范围者，负有基于债权债务关系产生的人身/财产保护义务。

上述区别亦可适用于不作为与作为结合侵权的场景。安保义务人与受害人之间增加了直接侵权人。将此额外角色置于安保义务的两个基本类型中考察，要么理解为义务人对支配领域未尽管理义务，引入外来的特定危险源；要么理解为义务人未能履行对受害人的债因性义务，为直接侵权行为提供了可能。两类情形下，义务人对直接侵权行为的防控义务有本质区别。就前者，直接侵权行为落入义务人对支配区域的管控范围。如该行为非因该区域内的物件危险诱发，损害即便发生，也与义务人无关。而就后者，直接侵权行为需落入义务人与被侵权人开展交往而形成的特定照顾范围内。如超过此范围，损害也与义务人无关。

基于此理解，安保义务的类型化将会影响行为人的责任形态。

首先，安保义务本身就决定因果关系的成立： 在直接侵权场景中，违反安保义务既构成主观状态的评价，也构成因果关系中加害人对结果可预见性的判断，故义务违反即构成因果关系。而在不作为与作为结合侵权的场景中，因安保义务的内容本就包括防止受害人遭受第三人侵害，故直接侵权行为无法作为外部原因，切断安保义务人与受害人损害之间的因果关系。

其次，物件支配/债因交往的特定关系，为评价损害结果的可预见性高低提供了标准，进而决定行为人对损害的贡献。在不作为与作为结合侵权的场景下，安保义务人对损害的贡献可分为三种情形： （1）直接侵权行为完全超越安保义务人的预见/防控能力，则后者对受害人的损害免责；（2）直接侵权行为完全落在安保义务人的预见/防控能力内，则后者对损害负全责；（3）直接侵权行为不完全为安保义务人预见/防控，则后者对损害负部分责任。

究竟落入上述哪种情形，取决于义务违反所对应的损害贡献度。故判定安保义务人责任份额的关键在于明确义务强度。就此，须将其还原为物件型/债因型来源，就行为人的可预见性/可期待性精确裁量。

综上，为确定安保义务人在不作为与作为结合侵权场景下的责任形态，应首先区分安保义务的债因型/物件型来源。其决定了行为人对直接侵权行为的防控强度，为衡量其对损害的预见能力提供标准，进而明确不作为与损害之间的因果关系。由此，安保义务人与直接侵权人的责任分配，应服从于各自的义务违反与因果关系的判断。因直接侵权行为构成全部损害，双方的责任配比主要受制于安保义务的强弱。若安保义务人负有高度注意义务，对损害的贡献未必少于直接侵权人，甚或覆盖全部损害，应承担全部责任。仅当安保义务强度较低，构成部分损害，方可相对于直接侵权人形成份额上的补充责任。

三、 不作为与作为侵权责任分摊的基本原理

明确广义安保义务的性质对责任形态的影响后，可探讨不作为与作为侵权责任分摊的基本原理。归纳各国实践，分为两种路径：一是欧陆法路径，其从连带责任走向连带责任的缓和，表现为真正连带与不真正连带之间的争议；二是英美法路径，其从连带责任转向去连带化，表现为混合责任与按份责任之间的摇摆。两相比较，可归纳不作为与作为侵权责任分配的内在机理，为反思我国制度提供参照。

（一）欧陆法路径

1. 连带责任的缺陷

就不作为与作为侵权的责任分摊，欧陆法传统上课以连带责任。《德国民法典》对此问题并未直接规定，仅在第840条第1款规定数人对因侵权行为发生的损害共同负责的，其作为连带债务人负责。此处的“共同”指向《德国民法典》第830条，原指各行为人对侵权行为有认识并意图实现共同行动。但德国司法裁判将并行行为人（Nebentäter）纳入共同行为人范畴，囊括加害份额不明案型，即各行为人无意思联络造成同一损害，但单个行为均不足以造成全部损害的情形。由此，不作为与作为结合侵权的情形亦应服从连带责任规则。

其法效果体现为两个方面：就外部关系，受害人得以保留选择侵权人的自由，即侵权人并非自始确定；就内部关系，该侵权人完成给付后，转入内部份额的确定。这迫使不作为方承担较大责任,易造成不公平结果。如仓库管理员未尽安保义务，导致小偷入室盗窃。要求管理员承担连带责任，难言公平。故形成如下经验法则：过错责任最重，过错推定责任次之，无过错责任最轻。但上述观点既与《德国民法典》的规范不协调，亦无充分理论依据，由此产生不真正连带责任的构造。

2. 不真正连带责任的不足

不真正连带责任要求，在预先给付的行为人满足受害人后，前者即可依据债权法定转移规定获得受害人对行为人的债权，向最终责任人追偿。在此构造下，仓库管理员仅充当过渡性责任人，赔偿受害人后，仍可向小偷追偿，无需承担最终责任。但该构造并无规范依据。为论证其来源，塞尔布（Selb）提出“分层利益填补说”，即连带债务人的义务有层次性，距离损害有远近之别，近者承担最终责任，远者仅承担预先责任。前者履行后，债务消灭。后者履行后，债未被清偿，可要求受害人或根据法律规定移转最终债权。在此基础上，拉伦茨（Larenz）提出“义务同一层次说”。其认为，真正连带债务的判断标准在于义务是否处于同一层次，即一个债务人的给付为同为债权人相对方的其他债务人带来好处。

可见，真正与不真正连带的区别在于责任分配：就前者，因外部关系强调义务的同一层次性，导致债务人的内部份额均摊；就后者，因义务层次不同，可于外部关系，依据行为人与损害的距离远近，区分预先与终局责任人；并于内部关系，赋予预先给付的债务人向终局债务人追偿的权利。以上说理隐含逻辑前涉，即预先责任人不仅顺位优先，且赔偿份额亦少于终局责任人。但该假设未必成立。如仓库管理员未关紧大门，导致小偷入室。后者行为本为管理员能够预见/防控。即便其未实施具体作为，但违反防控义务的强度仍足以对其归责，使其承担全部且终局的责任。

3. 向连带责任的回调

可见，就不作为与作为结合侵权的责任分摊，不真正连带责任的构造亦不完满。由此，《瑞士债务法》将不真正连带责任的顺位做了内部化改造，该法第51条第2款规定，（就不真正连带责任的内部求偿次序）实施侵权行为导致损害者为第一顺位责任人，而无契约义务且对损害发生并无过错，但依法律规定承担责任者，为最后顺位的责任人。究其本意，是根据责任来源对内部责任排序，首先是侵权行为人，其次是合同义务人，最后是法定责任人。但此种做法仍为先验设定，并未充分估计不作为方与作为方在过错与因果关系上的复杂关系。

由此，欧洲学者尝试进一步改造。如《欧洲侵权法原则》第9：101条第1款b项规定不作为与作为侵权责任的外部责任形态：若某人的单独行为/活动造成损害，而同一损害也可归因于另一人，双方应就受害人的全部损害/可明确的部分损害承担连带责任。而就其内部责任形态，其第9：102条则明确，可以按份责任追偿。上述规定坚守连带责任立场： 首先，因损害不可分，故由所有侵权人造成，而非各方造成部分损害。由此，外部责任仅可表现为连带责任，按份责任限于内部关系。其次，与有过失规则虽可类推适用于均为过失的行为人之间的相互关系，但绝不能解释二者对受害人的外部责任。换言之，对受害人的保护应居首位，任何将按份责任外部化的尝试均无正当性。

在此思路下，《欧洲侵权法原则》彻底否定了不真正连带责任构造。其放弃了对各行为人义务层次、赔偿顺位及份额的先验排序，在维持外部连带的前提下，就内部关系，按照与有过失的一般规则，参考各行为人对损害的贡献，划定相互间的责任份额。此种方式在保护受害人权益与避免不作为方承担过重责任之间达成了精巧的平衡。

（二）英美法路径

1. 连带责任的缺陷

早期英美法上，连带责任仅适用于共同故意侵权。就数个行为造成不可分的同一损害，受害人须提起数个独立诉讼。如遇仓库管理员未尽管理义务，小偷趁机盗窃财物的情形，受害人只能分别起诉二者。一人完成全部损害赔偿后，亦不享有对另一人的追偿权。该做法存在两大缺陷：一是无法由一个诉讼解决所有问题，拉高受害人的救济成本；二是依据普通法的古老规定，行为人的内部责任以人头均分（pro rata），不利于达成责任分配的实质正义。

为解决程序问题，美国法院逐步允许受害人将两个独立侵权合并起诉，可针对任一行为人主张全部损害。而陪审团则不允许对各行为人造成的损害切割。法院实质上承认了连带责任。经过实践积累，连带责任适用于如下情形：数个行为人造成同一损害，数个行为人违反共同的作为义务或一个行为人对其他行为人负有替代责任。而连带责任的缺陷亦体现于英美法，即就不作为与作为结合侵权的场景中，连带责任难以确保不作为方被课以公允的责任份额。由此，按份责任的思潮亦在涌动，要求不作为方仅就自身份额，而无需对作为方份额负责。

2. 按份责任的不足

按照英美法传统，按份责任原本限于独立/可分损害。如原告受到两个独立损害，应分别起诉。但随着程序法发展，后允许其合并为一个诉讼，并要求陪审团基于行为人造成的各自损害，对其课以按份责任。此为按份责任向不可分损害的领域扩张，提供了程序法基础。

而其实体法渊源则源于比较过失（comparative negligence）对连带责任基础的侵蚀。比较过失的理念起初仅适用于原告对损害亦有过错的情形。早期的共同过失（contributory negligence）规则要求，仅当原告自身不具有过错时，侵权人才具有可归责性，需对其产生的损害负责。但比较过失理念将此种道德归责的理论打破，承认了就同一损害，原、被告可依据其过错程度分担责任。该说理被移用于说明连带责任人的内部责任份额。尽管各行为人均与同一损害具有法律上的近因（proximate cause），但其造成损害的份额亦可作为事实认定，由陪审团根据各自比例进行划分。该规则彻底突破了对数人造成的不可分损害施以连带责任的法理基础。

在此理论支持下，美国20世纪70年代出现了大规模的去连带责任运动。但各州的侵权法改革步调并不一致，绝少州固守连带责任，大部分州采取了缓和的混合责任，少部分州（如亚利桑那）采取激进的按份责任构造。后者指出，不作为方的责任份额应随损害风险的增大而抬升，不会因直接侵权行为有所削减。须指出，按份责任并非美国法的主流。故在采用连带/混合责任的州内，法院欲采用按份责任，需规避实体法，在程序层面另辟蹊径。如Pamela B. v. Hayden案中，法院将过错认定作为事实问题扔给陪审团，后者以特别裁定方式对不作为方课以高达95%的责任份额。

但另一方面，按份责任亦存在对受害人保护不利的致命缺陷。在不作为与作为结合侵权场景下，作为方的主观可归责性极大，一旦课以按份责任，将背负大部/全部责任。当其无资力时，不作为方仅需承担极少赔偿，对受害人不利。故在实行按份责任的州内，法院亦须在实体法的限制下，暗度陈仓，以按份责任实现连带责任的一定效果。如Bhinder v. Sun Co.案中，法院通过陪审团指示（jury instruction）的程序手段，向陪审团强调不作为方的义务应强化至避免受害人受到如此严重的侵权行为，进而扩张行为人应负责的份额。最终，陪审团做出了不作为方须对全部损害负责的裁定。

3. 混合责任的性质

上述相反的司法操作，表明在处理不作为与作为结合侵权的责任分摊上，连带责任与按份责任各有合理性，亦有短板。由此，英美法上探索出了中间路径，即混合责任（joint and several liability）。所谓混合，是指对外连带，对内按份。相关规定汇总于《美国侵权法（第三次）重述·责任分配》，其着重区分了作为方故意与过失的情形。

（1）作为方故意情形下混合责任的性质

就作为方故意的情形，《美国侵权法（第三次）重述·责任分配》第14条规定：如行为人未能保护他人免遭第三人故意侵权的特定危险，应承担混合责任，不仅就分配于自己的部分负责，亦就分配于作为方的部分负责。该条应从如下方面把握：首先，就事先已确定的份额来看，该条将二者责任界定为按份关系。但当作为方为故意时，构成按份关系的例外，即不作为方需超越自身份额，对他人份额负责。其次，该条并未规定，作为方是否需就损害负全责。但以一人侵权观察，受害人完全可以故意侵权起诉作为方，要求其承担责任。可见，在外部关系上，形成了受害人可向作为或不作为任意一方主张全部损害的选择权；而在内部关系上，仍然维持二者之间的按份关系。由此，该条文构成了对按份责任与连带责任的双重修正。

首先，按份责任与混合责任的实质区别，不在于是否按份，而在于双方责任份额的相互关系。在外部关系层面，就按份责任，不作为方与作为方的责任份额相加等于全部损害，各自份额由损害整体以一定比例切割而成，体现为分割形态；就混合责任，不作为方的责任份额乃是依据其义务违反对应的损害之与全部损害的比例而定，而作为方则依据实行行为的自然因果关系，对全部损害负责。换言之，二者责任形成叠加形态。

但在内部关系层面，就按份责任，各行为人的责任份额与外部关系一致，不会发生追偿问题；而就混合责任，因外部关系未体现各方责任份额，故就不作为方超出外部份额的偿付，赋予其向作为方追偿的权利。但二者的兑换关系仍须依据（不作为方与损害之间）拟制因果关系与（作为方与损害之间）自然因果关系之间的置换比例计算而定。

其次，混合责任亦有别于连带责任。就后者，允许受害人在外部关系中选择任一行为人承担全部损害，而各行为人的责任分配限于内部关系。而就混合责任，各行为人的责任份额已外部化，即受害人仅可针对其份额主张权利。但在作为方为故意时，例外处理，要求不作为方就作为方的份额向受害人赔偿。由此，各侵权人将本已外部化的责任份额，转化为内部份额，即在不作为方承担本不属于自己的责任后，可向作为方追偿。

以上规则的适用前提是，故意侵权行为须落在不作为方应保护受害人的特定危险之中，进而后者负有采取措施避免该风险的义务。该前提暗藏混合责任的功能，即平衡因果关系和过错要件对责任分配权重的影响。如单纯以因果关系评价责任比例，因不作为方未实际实施导致结果的作为，故相较于作为方对损害的贡献极小。但若以过错评价责任比例，则取决于不作为方的义务违反的程度，即过错强度：如其过错较小，则只需承担因果关系分配的责任；如其过错较大，超过因果关系分配的份额，则应以过错标准重新划定责任份额。但此时，即会出现不作为方与作为方的责任重叠区域。按照混合责任，要求不作为方就超过以因果关系划定的份额向受害人赔偿。而《美国侵权法（第三次）重述·责任分配》第14条则是不作为方过错的极限状态，其防控义务已完全覆盖作为方的故意作为，应就后者造成的全部损害承担责任。

（2）作为方过失情形下混合责任的性质

例外情形下，《美国侵权法（第三次）重述·责任分配》第14条亦被类推适用于作为方为过失的情形。其类推适用限定如下前提，即不作为方应有保护受害人免遭过失侵权的特定义务。由此，其适用领域异常有限。如过失委托情形下，委托人过失找了不符合资质的受托人完成一定事项，后者在执行事务中造成第三人损害，委托人应对受托人造成的损害负责。原因在于受托人应在受托事项范围内行事，其选任标准及行为事项均受控于委托人。可见，作为方过失情形下，适用混合责任的前提与其故意时一致，均为不作为方应预见/防控作为侵权。这表明，作为方故意/过失不会造成判断标准的差别，仅在可预见性/防控可能性的判定上导致责任认定的难度有所不同。具体而言，故意侵权往往为非法行为，超出不作为方的预见范围，而过失侵权本身并不违法，仅在注意义务层面有所欠缺，故不作为方较易预见/管控。

但无论作为方故意/过失，若其落在不作为方的预见/防控能力之外，两者都应承担按份责任，即就各自对损害的因果贡献度承担责任，其结果必然是作为方承担大部/全部责任，而不作为方少量/不承担责任。由此，衡量不作为方义务违反的真正功能，在于以过错取代因果链条层面的原因力判断，与作为方的责任份额构成兑换关系，重新划定两者责任份额的配比。

综上，欧陆法与英美法的演进为反思我国法上的补充责任提供了域外视角。一方面，补充责任的构造存在不可调和的内在矛盾。外部责任的人为分层是借鉴不真正连带责任的产物，其与内部责任形成错位：如安保义务人离损害较远，责任份额较小，居于责任人中的次要地位，可享有对终局责任人的追偿权；但若安保义务人主观归责性较大，故承担责任份额较多，甚至覆盖全部损害时，居于责任人中的主要地位，则不应享有追偿权。由此，以不真正连带责任解释安保义务人的责任形态，理据并不充分。另一方面，欲重构安保义务人在作为与不作为结合侵权场景下的责任形态，须在连带责任与按份责任之间寻求中间状态。比较法表明，安保义务人与作为方的责任分配取决于安保义务的强度：安保义务覆盖侵权行为时，两者构成连带责任；安保义务不足以避免侵权行为时，两者就重叠部分形成外部连带、内部按份的责任构造，可达成安保义务人与受害人利益保护的最佳平衡。

四、不作为与作为结合侵权场景下安保义务人责任形态的体系化

由上所述，补充责任与安保义务的性质及不作为与作为结合侵权责任分摊的原理均不契合。由此，安保义务人在不作为与作为结合侵权场景下的责任形态须在《民法典》体系中重构。关键步骤如下：一是厘清违反安保义务侵权与一般过错责任的关系；二是明确违反安保义务侵权与无意思联络数人侵权责任分摊一般规则的关系；三是重构《民法典》第1198条第2款中补充责任的解释论。

（一）违反安保义务构成一般过错责任及其体系效应

《民法典》第1165条第1款规定了一般过错责任，第1198条为特殊主体违反安保义务的责任。在体系上，二者存在互斥关系。违反安保义务作为一般过错责任的例外，排除第1165条第1款的适用。但摆脱公共场所法理后，须承认一般社会活动中的安保义务，并将其法理构建于物件支配与债因交往的基础上。由此，安保义务主体不限于公共场所/活动场景，应作为一般侵权层面的注意义务；且该注意义务受制于特定交往关系，由个案场景决定其内容及强度。故违反安保义务，无论在单独/数人侵权场景，均可作为一般过错责任的子类型。

在解释论上，违反安保义务侵权责任的请求权基础应为《民法典》第1165条，而非第1198条。后者可作为安保义务在公共场所/活动情景中的特殊类型加以理解。该构造产生体系效应：首先，扫清违反安保义务侵权责任与无意思联络数人侵权责任分配规则之间的隔阂，即不得以补充责任是特殊侵权责任为由，阻却适用《民法典》侵权责任编通则就责任分摊的一般规定。其次，即便是不作为与作为结合侵权场景下的安保义务违反，亦可定性为一般过错侵权的自己责任，并不排斥其与直接侵权人进一步的结合可能。就二者之间的责任分摊，应适用无意思联络数人侵权的责任分配规则，另作判断。

（二）违反安保义务与无意思联络数人侵权的关系

就无意思联络数人侵权，《民法典》分别规定连带责任（第1171条）与按份责任（第1172条）两种责任形态。不作为与作为结合侵权场景下的安保义务违反，是否落入两者范围，须仔细辨析其构成要件。

1. 违反安保义务与《民法典》第1171条的关系

《民法典》第1171条规定，数个行为人无意思联络，分别实施侵权行为，但每个行为均足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。我国未将该条文与安保义务人的责任形态相关联，但二者在解释论层面仍可沟通。《民法典》第1171条的解释论采“叠加因果关系说”，意为每个行为对损害结果的发生均具有全部的原因力。要点有二：一是所谓原因力，系指侵权行为对损害结果的发生发挥作用力，构成相当因果关系，此为法律评价，而非事实判断；二是原因力的发挥不要求每个行为均现实地造成损害结果，而是即便没有其他行为的共同作用，单个行为亦可造成全部损害结果。在不作为与作为结合侵权场景下，违反安保义务责任的特点与上述解释论存在融通可能。

首先，违反安保义务主要表现为不作为，但并不妨碍其对损害结果具有原因力。尽管就作为/不作为侵权因果关系的相当性判断，可区别“剔除说”与“代入说”的方式，前者表现为事实因果关系，后者为法律因果关系，但法律评价的最终效果均为确定责任归属，性质上并无区别。《民法典》第1171条中“足以”的表述不限于现实构成全部损害，亦可囊括虽不满足自然因果关系，但已构成特定注意义务违反，而被评价为对损害发生具有相当因果关系的情形。

其次，仅违反安保义务通常无法造成全部损害的发生。该特征表面上与叠加的因果关系不符，但亦有解释空间。在不作为与作为结合侵权场景下，若安保义务根据物件/债因场景的具体要求，已抬升到完全避免损害发生/彻底防止直接侵权行为的强度，实际上已与直接侵权人构成叠加的因果关系，可被课以连带责任。由此，违反安保义务造成部分损害的假设仅是安保义务人无法全面防控积极作为侵权的常态，但并不排斥特殊情形的存在。

由此推论，安保义务人与直接侵权人虽无意思联络，但在前者注意义务包含预见/防控后者的侵权行为，且前者义务违反足以造成全部损害的情形下，两者亦可构成叠加的因果关系，进而被课以连带责任。

2. 违反安保义务与《民法典》第1172条的关系

《民法典》第1172条规定，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，承担按份责任。我国理论亦未将该条与安保义务人在不作为与作为结合侵权中的责任形态相连。原因在于，该条解释论未能与违反安保义务的责任形态兼容。

《民法典》第1172条的前身为《人身损害赔偿解释》第3条第2款。其规定，分别实施的数个行为间接结合发生同一损害的，应根据过失大小或原因力比例承担相应的赔偿责任。所谓间接结合，即虽存在数个侵权行为，但某些行为只是为另一行为直接/必然导致结果创造条件，而本身不会、也不可能直接/必然发生损害结果。原《侵权责任法》第12条未沿用“间接结合”法理，将表述修改为现《民法典》第1172条。学界主流观点将其解释为“部分因果关系说”，即各行为人均不足以单独造成损害结果，故各方应对受害人承担按份责任。但该说日益遭受学者质疑，源于在此解释论下《民法典》第1172条无法与第1171条构成逻辑闭环，遗漏了无意思联络数人侵权场景的其他责任形态。故有学者提出该条性质应为《民法典》第1171条的互补情形，应在部分因果关系外增补混合因果关系类型。

笔者认为，《民法典》第1172条的立法本意是构建第1171条的对照情形，即非叠加型因果关系。故第1172条的内核是强调各行为人本身并不直接/必然产生全部损害。由此可得两项推论：一、该条并不要求各项行为均为作为，只要违反特定注意义务，亦可与损害结果形成相当因果关系。二、各行为并非均足以造成全部损害，可衍生三种情形： （1）甲、乙均不足以造成全部损害，唯相互结合，才造成最终损害；（2）甲足以导致全部损害发生，乙和甲结合方能产生损害；（3）甲、乙虽造成全部损害，但无法查明两人导致的具体份额。

情形一实为损害的可分状态，甲、乙须对各自造成的损害份额承担责任。情形三为择一因果关系，适用共同危险责任。仅情形二与安保义务人在作为与不作为结合侵权中的责任形态相关。如甲为直接侵权人，乙为安保义务人，甲的行为造成受害人实际损害，而乙虽有义务违反，但唯有与甲结合，方能产生损害结果。二者的结合方式的实质是安保义务人无法独自造成损害，仅为作为侵权人导致损害提供条件，并由作为侵权人独自造成损害结果。

在此情形下，各行为人受到《民法典》第1171、1172条的双重调整，形成复合的内外关系。在外部关系层面，直接侵权人就全部损害负责，安保义务人就其造成的部分损害负责。二者均为独立的自己责任。就重叠部分，二者构成叠加的因果关系，落入《民法典》第1171条的调整范围，承担连带责任。而就重叠部分以外的剩余部分，因直接侵权人对该部分损害具有全部的原因力，故独立承担责任。由此，重叠部分与剩余部分落入《民法典》第1172条项下的损害可分类型，相关行为人对两部分损害的责任形态表现为按份责任。据此，受害人可请求直接侵权人就全部/重叠部分损害承担责任，也可请求安保义务人就重叠部分损害承担责任。为与完全赔偿原则相协调，应规定各行为人就交错部分的清偿，产生消灭连带债务的效力。由此，安保义务人赔偿后，直接侵权人仅需赔偿剩余损害。而在直接侵权人就交错部分完成损害赔偿后，安保义务人亦得免除外部赔偿责任。故受害人获得的赔偿，仍为填平损害的利益。

3. 追偿权的设置

就重叠部分，二者对外承担连带责任，仍需明确内部责任的分配规则。对此，应区分三种情形，分别论述。

情形一，尽管安保义务人对重叠部分损害成立独立的侵权行为，但若直接侵权人的主观恶性极大，应要求其对损害承担终局责任，赋予安保义务人追偿权。其目的在于彰显侵权法的惩戒功能，并督促安保义务人完成外部赔偿，全面保护受害人。以“江歌案”为例，尽管刘某存在义务违反，应赔偿与之对应的部分损害。但鉴于陈某蓄意行凶，主观恶性极强，为突出对其行为的惩戒，可将其设定为终局责任，允许刘某向陈某另案追偿。追偿权的设置未突破完全赔偿原则，因安保义务人的外部赔偿已消灭直接侵权人就重叠部分的赔偿义务，故受害人所获总额仍为实际损害。而当直接侵权人完成外部赔偿后，因承担终局责任，即不触发追偿问题。

情形二，尽管直接侵权人对重叠损害成立独立的侵权行为，但若完全落入安保义务人的支配/控制范围而丧失其独立性，应要求安保义务人对重叠部分承担终局责任，赋予直接侵权人追偿权。所谓的支配/控制关系源于二者之间特定的人身或社会联系。但因其突破行为人为自身行为所致结果承担责任的肇因原则，应以法律规定/合同约定为前提。故此处的追偿权并非连带责任本身的效果，而是二者之间特定法律关系的要求。

情形三，在直接侵权人并无明显主观恶性时，二者原则上应就重叠部分承担连带责任，内部追偿服从连带债务的一般规定。依据《民法典》第519条，承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分，向其他连带债务人在其未履行的份额范围内追偿。此处的连带债务为损害赔偿，直接侵权人与安保义务人对损害的相当性一致，其内部责任可参照与有过失规则，依据双方过错强弱进行分配。如无明显差异，则应均分损失。

由此观之，“朱晓莉案”中法院判决商场与老人7∶2的按份责任，不够公允。就交错部分，老人与商场均有过失，且满足事实/法律的因果关系，应评价为两个独立侵权行为。强行将其份额外部化，即免除老人对交错部分的赔偿义务，对受害人保护不利。鉴于双方并无支配/控制关系，更为妥当的做法是保留老人就交错部分的外部责任，并根据双方过错大小分配内部责任。老人未充分顾及高龄风险，存在轻微过错；商场未尽劝阻/提示义务，存在较大过失。故前者承担次要责任，后者承担主要责任，达成行为人之间终局责任分配的平衡。

追偿权的上述构造与重叠部分连带、剩余部分按份的外部责任构成联动，避免冲击受害人的完全赔偿。我国学者在补充责任的基础上提出仅当直接侵权人故意时，可赋予安保义务人追偿权，但以突破完全赔偿原则为代价。其根本原因在于，未打通补充责任与《民法典》第1172条的关联。在后者框架下，安保义务人与直接侵权人就重叠部分构成连带关系，二者对外部责任的清偿均产生免除对方债务的效果，就此避免重复赔偿的出现，维持赔偿与损害两端的平衡。

（三）补充责任的限缩解释

在此解释论下，《民法典》第1198条中的补充责任与数人侵权责任分摊的一般规定存在冲突。与之协调，补充责任可成为《民法典》第1172条的子类型，但须做如下限缩解释：

一是规范场景的限缩。法典虽已规定安保义务产生于经营/公共场所，但场所本身并不会触发相关注意义务，而是其背后物件/债因场景提供了安保义务来源。物件型安保义务受制于行为人对场所区域/设施的支配关系，而债因型安保义务原则上与场所无关，受制于行为人与受害人的债因交往关系。为维持规范的合理性，可将安保义务人限缩为经营/公共场所的控制人，其防控对象限于物件/设施的物理性危险，而直接侵权人的范围则限于因该危险而诱发的、得以利用该物件/设施造成他人侵害的“第三人”。

二是责任补充性的限缩。就份额的补充性，可在解释论上明确本条的适用前提，即行为人即便尽到安保义务，仍不能避免直接侵权行为的，则需承担与其过错相适应的补充责任。赔偿份额上的补充性虽存在，但为义务违反对应的损害份额的自然结果，由此与《民法典》第1172条相协调，表现为直接侵权人造成全部损害，安保义务人造成部分损害的类型，形成整体按份、部分连带的责任构造。就顺序的补充性，即以直接侵权人为终局责任人、安保义务人为过渡性责任人，是先验区分义务层次的结果，既不符合自己责任的性质，也不利于受害人保护。如有学者所言，安保义务人的赔偿顺位劣后，仅具有程序性意义，并不妨碍受害人对其主张单独责任。法条亦未明确赔偿顺序，解释论上应予抛弃。

三是追偿权的限缩。《民法典》第1198条第2款第2句表述为安保义务人“可以向第三人追偿”。为与《民法典》第1172条的追偿权设置相协调，应对“可以”限定适用条件，即否定一般情形下安保义务人的追偿权，仅当实行人恶性极大时，可出于惩戒目的，将其例外设定为终局责任人。而直接侵权人向安保义务人的追偿权，须以法律规定或合同约定为前提，故应返回《民法典》第1172条的一般规则，统一处理。

在此解释论下，《民法典》第1198条第2款与第1172条构成竞合关系，即不作为与作为结合侵权中的安保义务违反，既可触发按份责任，亦可触发补充责任，但二者法效果保持一致。因《民法典》第1198条已限缩为物件型安保义务场景，适用范围极为有限，违反安保义务侵权的绝大部分情形可为《民法典》第1172条覆盖。

综上，在《民法典》体系中，安保义务人在不作为与作为结合侵权中的责任形态可做如下调整： 在一般侵权层面，应将违反安保义务侵权归入一般过错责任，并将其责任形态融入无意思联络数人侵权责任分摊的一般规则。具体而言，如安保义务人应避免全部损害，则与直接侵权人构成叠加因果关系，承担连带责任。如前者不足以构成全部损害，可与后者构成混合因果关系，形成复合责任形态： 就外部关系，两者就重叠部分构成连带责任，而剩余部分由后者单独负责；就重叠部分的内部责任，二者原则上应以过错大小分摊损失。但如后者恶性极大，需承担终局责任，可赋予前者追偿权；或因后者落入前者支配/控制范围，前者需承担终局责任，则可赋予后者追偿权。相应的，现有的补充责任规定应限缩适用于物件型安保义务场景，抛弃顺位规则，并将追偿权限缩于直接侵权人恶性极大的情形。

五、结论

综上所述，为解决不作为与作为结合侵权场景下安保义务人的责任形态争议，应在我国《民法典》体系下进行理论重构。首先，应放弃现有安保义务规则中的公共场所法理，将义务主体从经营/公共场所的经营者、管理者/群众性活动的组织者拓宽至一般民事主体，并将义务来源限缩为物件型/债因型，以此衡量安保义务人对直接侵权行为防控义务的强度，构建义务违反与责任份额之间的直接关联，为扬弃补充责任、构建新的责任形态提供理论基础。其次，应厘清不作为与作为结合侵权中责任分摊的基本原理，充分理解连带责任与按份责任处理责任分配的优势/缺陷，及不真正连带责任与混合责任构造的效果/功能，由此明确安保义务人在不作为与作为结合侵权中的责任形态不限于补充责任，应综合安保义务强度与各行为人的结合状态，做个案考量。最后，应在《民法典》体系下明确违反安保义务侵权的一般过错责任性质，将其在不作为与作为结合侵权中的责任形态融入无意思联络数人侵权责任分配的一般规则，分别归入叠加与非叠加因果关系类型。与此适应，应限缩补充责任的适用范围，充当《民法典》第1172条的子类型，进而确保安保义务人的责任形态与侵权责任编体系的融贯性。