2023年2月26日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,其中就“创新发展法学理论研究体系”提出“紧紧围绕新时代全面依法治国实践,切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究,总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论……不做西方理论的‘搬运工’,构建中国自主的法学知识体系”。
应当看到,新时代我国法学自主知识体系的构建呈现出良好的发展态势,却也仍然残留部分封建法律文化、苏俄法学理论、西方法学流派等所致消极影响,且内在质量和外在形态都还不够科学完备,故而应在肯定其现有成就的同时,加紧裨补中国法学自主知识体系建构中的缺漏。
近年来,已有学者针对民法自主知识体系之构建进行了专门论述,指出《民法典》的颁布系前所未有之机遇,倡议以《民法典》为依据构建中国民法学自主知识体系,将其作为“当前每位民法学者应当负有的使命和任务”。此论深值赞同,民法之整体及以法典各分编为基础的物权法、合同法、人格权法、家事法、侵权法自主知识体系建设目前尚属方兴未艾。本文拟就物权法自主知识体系之源流、面貌、去向等议题试作探讨,以期有抛砖引玉之效。
我国物权法知识生成演进的历史轨迹
中国民法理论与立法肇始于20世纪初,经历了潘德克顿的继受、苏俄民法的输入、本土模式的探索三个发展阶段,我国物权法知识的生成与演进也基本依循了这一线索,呈现出从对舶来物权理论的体系化移植到自觉扬弃传统知识体系的自主化建构的历史轨迹,尤其可关注新中国成立、改革开放、《物权法》颁布、《民法典》颁布四个重要时间节点。
(一)对舶来物权法知识的体系化移植阶段
近现代意义上的物权概念进入我国,始于清末修律。清政府聘日本人松冈义正起草民律,并于法律学堂讲授民事法课程。其虽系日本学人,却多引入源自德国、为《日本民法》所采之概念体系,帮助完成了“大体仿德日民法”的《大清民律草案》。该草案物权编分设七章(物权通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有),章目分配与据松冈义正于京师法律学堂授课内容所辑之《民法物权》多有共通。
清朝覆灭后,无论是北洋政府时期的《民国民律草案》还是南京国民政府颁布的《中华民国民法》,亦均设物权编,其内容与《大清民律草案》虽有相异之处(比如权利质权的增设、典权的增设、留置权效力变化等具体规则的不同),但就框架逻辑而言,实际均属全盘沿袭德国法系下的物权法架构。
应值指出的是,对于旧中国数次民事(物权)立法尝试,虽然相关起草者曾有主张依托本土国情立法之愿景——如清末修律大臣俞廉三将“求最适于中国民情之法则”称作民法编纂四要旨之一,民国物权立法考量“典为我国特有之习惯”而特设专章规定典权等,但是本质上此阶段仍属对外国物权立法实行“拿来主义”时期,偶有制度择选或新造也多是在继受移植他国物权法基础上结合习惯进行些许变式,难谓有充分的“自主性”。
新中国成立后至改革开放初期,“物权”则较少被民法理论提及而基本仅论“所有权”。新中国成立后的第一部民法教材《中华人民共和国民法基本问题》即指出:民法所调整的“一定的财产关系”包括财产所有关系、一定的交换分配关系、遗产分配关系,对应了所有权、债、继承制度。这一时期曾有三次制定民法典的尝试(1954年、1962年、1979年),分别拟以“所有权”“财产的所有”“财产所有权”为名目设编而不设“物权编”。
而之后的1986年《民法通则》,正如孙宪忠教授所指出的,其固然表现了改革开放初期中国立法者摆脱苏联法、建立适合改革开放的民法制度的一面,但它的基本法律用语还是表现了苏联法学的特征,只是部分规定不同。该法并未使用“物权”概念,而采“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之名称。之所以如此,时人认为与《民法通则》仅定位于规定主要物权类型、物权研究尚不充分以及物权制度“在心理上也难以一下接受”等有关。相应地,这一时期多数民法教科书也仍“忌讳使用物权的概念”。
不过,亦有论者指明,“‘与财产所有权有关的财产权’实质上是指所有权以外的其他物权”。参加立法工作人士也提到,“各国民法将财产所有权、财产使用权等一般概括称为物权,作为民法的重要的基本内容”。
凡此种种,足见当时法学认知对于“物权”若即若离的态度。这种受锢思想的形成系与苏联法影响有关:尽管1922年《苏俄民法典》规定了物权制度且在苏联法学着作中物权也被讨论,但学说上并不视“物权”概念为必要。在苏联学者看来,所有权系物权的主要形态,“物权”这一范畴在民法中应一般地取消,“只讲所有权就可以了”。1922年《苏俄民法典》曾承认所有权、建筑权和抵押权三种物权,而学说以及后续民事立法废除物权概念的缘由“十分技术性”——建筑权因其他法令的颁布而失去意义,抵押权则被认为属于债权范畴(担保债的手段)。
加之因认为物债二分存在不周延性,故得出物权关系与债权关系的划分,最终归结为对所有权与债权关系的说明。苏联民法理论不仅造成了前述关于“物权”的避讳态度,也对此阶段我国民法所有权理论的诸多细节与取向产生了深刻影响(比如对于国家财产在民法上采取特殊保护的立场等)。
(二)自觉扬弃传统物权知识体系的自主建构阶段
随着改革开放的深入,特别是1992年建立社会主义市场经济被正式确立为我国经济体制改革的目标以降,我国民法学界对于物权法这一“社会主义市场经济的基本法律”的知识累积取得了更多重要进展。
相关表现如:第一,更具专门性的一批物权法体系化研究着作涌现,不再局限于在“一本通”式民法着述中传授物权知识。第二,更广泛的域外物权法理论通过着作与译作被引介,不再局限于苏联或其他某一国家之学理。第三,更多地尝试将物权知识体系与本土问题意识结合,不再局限于简单复述传统理论。
前述进展为《物权法》的制定奠定了重要基础——其实,以物权债权二分建构民法财产权体系本非法律制度上的必然选择,而由于无论是承袭潘德克顿模式的民国时期民法学说,还是新中国成立以后取道苏联学说而来的理论,均系受欧陆法传统影响较多,而受英美法传统下“狭义财产权(法)”模式的影响较少。
职是之故,除少数学者认为我国应制定的是“财产法”外,有必要制定一部适应当代中国经济社会发展的《物权法》之观点在此阶段已渐成共识,物权立法亦曾于1994年被纳入第八届全国人民代表大会常务委员会立法规划(最终因条件不成熟、第四次民法典编纂等原因未能完成)。及至2007年,《物权法》终于在十届全国人大五次会议上得以通过。
对于该法的形成,一方面,立法机关广泛考察了德国、意大利、日本、韩国等大陆法系国家物权立法实践,且就诸多制度分析了英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家规范的可镜鉴性。另一方面,该法系遵循“始终坚持正确的政治方向,坚持物权法的中国特色,坚持一切从实际出发”的要求制定。这部彰显中国特色与时代精神的体系性立法,迈出了我国物权法知识演进历史上“自主”意识觉醒与初步实践的重要一步,中国物权法理论实际上自此节点方才真正进入主要通过“解释论”阐发初具雏形的自主物权法知识体系时期。
《民法典》物权编在《物权法》基础上,以问题为导向进行了必要与适当的修改。《民法典》不仅是我国民法知识体系的自主心血结晶,也将转而成为进一步建设民法自主知识体系的基本素材。
应以《民法典》作为基础构建中国民法学自主知识体系已基本成为学界共识,物权法自主知识体系自然同样不应例外。若不能综合以《民法典》物权编为基础的规范文本、规范于实践中的运作、围绕规范适用展开的解释论学说、旨在规范改进完善的立法论学说,使其彼此之间循环互动而形成有机体,则恐难以建构中国物权法自主知识体系,也就无法构建真正具有中国特色的民法学。
中国物权法自主知识体系的应然品格
今日所言物权法知识体系之“自主性”,与传统法学上所谓“本土性”或“民族性”既有联系亦存区别,具有丰富的内涵。其一,自主性既应从本土资源中发掘,根植国情,符合中国实际;亦应从比较视野中彰显,对话世界,贡献中国智慧。其二,自主性还意味着自觉能动地依据时代实践变化以更新知识,使得知识体系具有开放性而非一成不变。
有鉴于此,结合“建构中国自主的知识体系”“构建中国自主的法学知识体系”相关要求的提出背景,笔者认为,我们所要构建的中国物权法自主知识体系,其应然品格之核心在于扎根本国国情土壤、面向世界文明贡献、因应未来法治变革。
(一)扎根本国国情土壤
物权法与家事法历来被认为系民法上最具有一国本土特色的领域。可予以对照的是,虽然合同法与物权法同属财产法规范序列,但合同法因为交易规则的统一化等要求所以有国际趋同融合的现象,物权法在国际范围内的统一却几乎是不可能的。无论是从此特性而论还是从自主知识体系的本旨要求来看,中国物权法自主知识体系,其第一性的要求就是扎根本国土壤、体现中国特色。
首先,应适应社会主义公有制国情。以社会主义公有制为基础,是我国物权制度同西方资本主义国家物权制度最重大的区别。社会主义公有制对于我国自主物权法知识形成的影响是多方面的。以物权法基本原则为例,所影响的既包括作为一国社会制度必然要求的基本原则(“社会政治原则”),进而形塑了“配置物权的类型和样态”,也包括并不被直接决定、但本土适用亦受影响的基本原则,比如“物权客体特定原则”(“一物一权原则”)。
传统民法上,客体特定原则要求物权必须指向特定的单个的物,不能设于数个物的集合,以契合于物权的清晰性。我国《民法典》第114条第2款宣示物权客体应为“特定的物”,然而第247条以下却将矿藏、森林等“物类”作为国家所有权的客体。其机理即在于,传统理论中客体特定原则的典型预设是可转让(出让)之财产。而法律所明定国家专有之自然资源等,自无此适用前提,甚至也因此无须登记。可见,我国物权法自主知识体系本身无法脱离社会主义公有制国情。
其次,应适应我国的市场经济发展。《民法典》物权编通则分编第206条宣示了我国基本经济制度与社会主义市场经济原则,如何在公有制基础上实行市场经济,系我国物权法所面临的史无前例的重要课题。
2016年《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出:“产权制度是社会主义市场经济的基石,保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。”2020年《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》亦提到筑牢社会主义市场经济有效运行的体制基础需要全面完善产权制度。物权法系产权制度的基础组成,物权法自主知识体系亦应适应我国社会主义市场经济发展。例如,对集体建设用地使用权、宅基地使用权、动产抵押权等制度的学理阐述,均不能背离我国社会主义市场经济的发展方向与要求。
再者,应彰显本民族优秀文化。对于制定明确物之归属的法律“所以定分止争也”(《管子·七臣七主》)的必要性,中国古代早有“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也”(《商君书·定分》)的生动论述。对于物之利用,中国古代则有“取之有度,用之有节,则常足”(《资治通鉴·唐纪》)、“天地与我并生,而万物与我为一”(《庄子·内篇·齐物论》)等思想精粹,其与《民法典》物权编所规定业主、用益物权人的“绿色义务”(第286条第1款、第326条)等规则存在内在价值上的关联。
中国人民“各安其居而乐其业”(《汉书·货殖列传》)的理想,通过居住权得以更好地实现;“春耕夏耘,秋收冬藏”“昼出耘田夜绩麻”的愿景,通过宅基地使用权、土地承包经营权得到基本的保障。中华民族数千年的灿烂文化与优良传统,是我们解释与完善物权法的宝贵资源。
(二)面向世界文明贡献
物权法虽然具有强烈的“固有法”属性,但并非完全不存在互鉴空间,在市场经济的共通要求下更是如此。构建物权法自主知识体系,不能被理解为拒斥与世界交流,以他国物权规范及运作情况为镜,可明本国物权知识体系之优势与不足。进而言之,“越是民族的,就越是世界的”,中国自主物权法知识体系,也必将以其独特贡献,在世界物权法文明史上占有重要地位。
具体而论,面向世界文明贡献的中国物权法知识体系应有如下两大特质:
第一,科学镜鉴特质。从《物权法》及《民法典》编纂的经验来看,广泛地考察各国立法得失,是立法质量的重要保障之一。所谓“多闻而择焉,所以明智也”(《说苑·建本》),对于围绕规范展开的物权法理论来说也是如此。在“以我为主,为我所用”的原则前提下,借鉴人类法治文明建设有益成果时分析、择选、转化、发展的过程,恰恰是自主性的体现方式。
以我国物权变动理论为例,自20世纪末以来,特别是通过1999年《合同法》颁布后围绕第51条(“无处分权人处分他人财产的合同效力”)解释论,这一与物权变动紧密关联的重大争议问题所展开的学术争论,学界充分对比讨论了各种物权变动立法例的利弊,进而逐步凝聚共识并作出自主选择(前述第51条被删除、《民法典》597条入法,确立“区分原则”共识)。
尽管目前解释上对于民法典采取的是债权形式主义、有因的物权形式主义抑或其他方案作为物权变动的一般模式仍有争议,但可以肯定的是,无论是《民法典》物权编还是相关学说,都没有像民国时期物权法那样简单移植德国物权法,以至于学说解释论常以所谓“继受法”态度学习德国法的物权行为理论;也没有轻易附和其他任何一个国家的理论,而是以他国物权法知识作为科学研究之素材,从而使本国物权法知识得以彰显自主性。
第二,原创贡献特质。在充分科学镜鉴了各国既有物权知识的基础上,我们所构建的中国物权法自主知识体系,还应当包含具有原创性的创新知识,而成为世界物权法制与学理史上的有益贡献。“原创”系“自主”概念下的天然性要求,如果一国物权法知识体系仅停留于选择性借鉴他国知识(或是仅做些许变式)而无自己的独特贡献,则无疑难谓具备足够自主性。
揆诸当今我国物权法知识,可以认为其已经贡献出一系列重要创新成果。其中最为突出之建树,当属它对“如何协调‘公’与‘私’,兼顾公正与效率”这一“财产制度的世界之问”给出了饱含智慧的中国答卷,带来了诸如农村集体土地“三权分置”改革等一系列创新,而这在根本上源于建立中国特色社会主义市场经济这一伟大创举。
除此以外,亦有建立融贯两大法系的担保制度,在形式担保观(形式主义)体系下,创造性地进行实质担保观(功能主义)改造等更多具体规则上的特色。如是相关成就,使得中国物权法于国际比较与交流中给予我们充足的自信与“底气”,中国自主物权法知识体系也应该继续合理地推陈出新,孕育更多令世人瞩目的成果。
(三)因应未来法治变革
“任何法律一经制定就已经滞后”,无论自主物权法知识体系曾如何反映了彼时的本土实践与独特贡献,如果认为其一经“建成”即可长久不衰则落入了自负的陷阱。中国自主物权法知识体系应当因应未来法治变革,这包括对以下两个层次问题的回答:
其一,既有体系框架内的知识如何随着经济实践的发展、社会生活的变迁、司法疑义的产生而不断更新迭代。例如,未来住宅建设用地使用权续期问题批量出现时,物权法规范对于如何续期(涉及时长确定、费用确定等)能否及时妥善应对,即需要理论上进一步根据实践进行研判。再如,随着城市化进程的发展,既有物权制度依据的城乡关系基础(包括城乡土地关系、城乡人员流动关系等)可能改变,届时必然带来理论上的难题,遑论当前我们对于与此有关的农村集体经济组织成员权等问题也尚未完全澄清。
另外,司法实践面对一些新发现的法律适用问题,出于“法官不得拒绝裁判”原则的要求或产生漏洞填补与法律续造,并可能进一步表现为所谓“土办法”或“地方司法政策”。理论上也应对此类“法官法”的正当性进行分析论证,考虑是否应将其上升至成文法,比如对于《民法典》颁布后实践中出现的“法定居住权”“裁判设立居住权”做法,其实于实证法上并无明文,亦本非不言自明的公理性解释,需要更多知识合力投入研究。
其二,在以信息技术为代表的新技术革命重塑我们的法律的当下,自主物权法知识体系如何与其他领域法知识体系调适,或者说其本身有无可能迎接根本性的体系变动,值得关注与研究。有观点认为,物权法仍然需要关注其对数据赋权模式的意义何在、如何因应信息革命的科技变迁等问题,它们属于物权法上重大、疑难的“希尔伯特问题”。相反的是,在更多论者笔下对于数字时代民法的描绘中,物权法已经不再令人瞩目,传统物权理论被认为难以适用于数据等新兴权利客体的保护。物权法在信息时代新问题的探讨热潮中似乎行将成为“过时的古镇地图”。
诚然,在学界多数观点认为我国物权法上之“物”系有体物的情况下,传统物权规则对于上述问题的解决的确力有不逮,但是这并非意味着物权法知识体系不能或不应与此变革“同频共振”——可能的现象包括:技术便利或会引起登记“泛化”进而推动物权公示制度变革,“网络虚拟财产”中部分绝对性、排他性、支配性较强的客体或可类推适用物权法规则,传统物权理论或能为数据财产权等新兴权利制度构想提供借鉴(如权利分割理论或称“母权—子权”结构理论对数据产权制度建构的影响),等等。
中国物权法自主知识体系的构造脉络
《民法典》的颁布意义重大、影响深远,但正如有的学者所言,应该警惕“法典的牢笼效应”,不能让法典的颁布使得基础研究走弱、视野趋于狭窄。就此而论,如何正确处理以《民法典》为中心的民事立法与民法学知识体系的关系确系不可回避的课题。不可否认,法典化并非民法知识体系发展之终点,我国《民法典》物权编也并未涵括自主物权法知识体系之全部旨趣。
然而,一国之民法学,特别是就法教义学而言,脱离法典是难以想象的。对于法典规范在自主知识体系构建中的地位,核心在于把握其凝聚共识的作用。《民法典》的地位必须被尊重,民法物权规范应该成为自主物权法知识的基础性共识,理解与完善自主物权法知识体系独特的“构造脉络”需要以《民法典》物权编中起构筑作用的线索为基点。
(一)耦合“三分法”与“平等保护”的所有权制度
我国《民法典》物权编所有权相关规则基本承自《物权法》的框架,在《物权法》的制定过程中,围绕所有权的基本分类结构,曾有所谓“一元论”与“三分法”之争,这被认为涉及物权立法中的“一个重大原则问题”,关乎所有权规则以何种基本分类展开体系结构。
“三分法”以我国《宪法》上对于生产资料所有制的规定为基础,主张民法上所有权的类型也应依主体区分规定国家所有权、集体所有权、私人所有权(个人所有权以及社会团体所有权)。“一元论”则认为民法上此种区分“并无任何实益”,应将各主体所有权在物权法中同等对待、一体保护,可参考传统大陆法系国家立法,按照民法理论,将动产与不动产的区分作为体例基础。
事实上,两说均有合理之处,存在融合空间。一方面,三分法的分类的确符合我国社会现实,国家所有权、集体所有权也是众多用益物权类型的法理前提;另一方面,在民法上对不同类型的所有权给予平等保护亦为《宪法》所规定的实行社会主义市场经济的要求。
最终,《物权法》以及《民法典》物权编仍然选择依照“三分法”区分所有权类型,兼蓄动产、不动产的界分逻辑。同时,《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”该条确立了平等保护各类主体物权的原则。《民法典》第207条更将其表述进一步明确为“受法律平等保护”,此种安排可谓“三分法下的平等保护模式”。其体系性效应表现在影响了物权通论中基本原则、物权保护相关内容,物权编通则第三章所规定的各种物权保护方式不因主体有别而区别对待。
面对当下仍然偶发的民营企业遭受不公平待遇、产权未能充分得到平等保护的情况,法学界有必要继续准确、深入阐释平等保护民营企业产权的意义,并将其推及反垄断法等其他部门法领域。当然,民法上对物权的平等保护并不排斥国家所有权、集体所有权保护有其自身特点,有学者即指出,国家所有权制度是民法和行政法的混合体,保护上需要多部门法共同调整。民法物权理论也应为公法与私法规范之间的贯通与调适提供助益。
总而言之,我国立法经过自主思考与探索,构建了区别于域外制度的民法所有权规则以实现公有制基础上的平等保护,这已然成为中国物权法自主知识体系的基本构造脉络。
(二)反映城乡二元土地制度的用益物权制度
用益物权于实证法上最主要的客体仍然是土地,而土地公有制国情决定了如果市场主体想要利用土地资源,用益物权将扮演无可替代之角色,传统上所谓所有权的“弹力性”得到更加充分的彰显。我国《宪法》第10条第1款与第2款确立了土地公有制的城乡二元结构,此格局被反映至《民法典》对于国有土地、集体土地所有权的规定,进而对用益物权的类型分野产生影响。
《物权法》起草过程中,曾有观点主张借鉴比较法上的“地上权”制度,以“基地使用权”概念统一各种“在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。但最终此种“统一说”并未被采纳,传统民法上的“地上权”,在我国被分设为国有土地上的建设用地使用权和集体土地上的宅基地使用权,二者于权利主体、客体、变动规则方面皆存有显着差异。
而对于集体建设用地使用权,从《物权法》至《民法典》,非但未见其与国有土地建设用地使用权存在学者倡导的融合趋势,《民法典》更是保守地沿袭了“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理”的参引性规定。这种立法上的惯性实质反映的是城乡二分关系的现实复杂性,使得立法难以轻易固定改革的探索性做法。
用益物权的这一脉络,体系性地导致了基于法律行为的不动产物权变动形成所谓“混合模式”;其缘于公有制下不同物权客体的市场化程度不同、城乡相关生活观念不同等因素。比如对于土地承包经营权,基于其市场化程度不高、农村熟人社会的现实等原因,并未采取一般的不动产物权登记变动“形式主义”规则,而是采取“意思主义”模式。又如,对于宅基地使用权,物权编甚至对其必要的变动规则未置一词,提示了未来进一步研究的可能性。
目前,作为落实“中国式现代化”应有之义的深化农村土地制度联动改革仍在进行中,城乡二元表征的经济社会环境必然在变化,中国物权法自主知识体系应立足本土实际对此进行跟踪完善。
(三)服务于法治化营商环境的担保物权制度
《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》曾指出,担保物权制度的进一步完善,旨在“为优化营商环境提供法治保障”。这点明了《民法典》担保物权规则之核心意旨,也重申了担保物权在法治化营商环境建设、社会主义市场经济发展中的地位。《民法典》担保物权编的最大亮点与特色在于形式担保观和实质担保观的交融,这在传统民法典和《美国统一商法典》之外创设了“第三种立法模式”。而之所以要引入功能主义思想进行实质担保观改造,正是与优化营商环境的要求有关。
一般认为,担保物权通过其保障债权、创造信用的功能而在活跃金融、繁荣经济方面有着重要作用,基于中国经验的经济学实证研究也证明了这一观点。不同的担保物权规则设计无疑会影响此作用的发挥,相比传统大陆法系的形式主义模式,功能主义模式依托(动产与权利)统一登记系统、统一顺位规则,有为当事人提供合理预期、消灭“隐形担保”之效,已逐渐成为世界立法趋势,亦与在《民法典》担保物权立法探讨过程中起到参考作用的世界银行原营商环境(Doing Business)报告所依据的“获得信贷”指标要求一致。
这一构造同样有体系性的影响,其通过引入《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”等开放性表述,为我国法上物权法定原则的缓和解释提供了依据。当然,《民法典》兼容两种担保物权立法模式,也会相应产生自身独有的理论问题(比如所有权保留合同、融资租赁合同的构造等),疑难问题的出现并不代表不应吸收功能主义,而是指示了市场经济法治保障继续完善、物权法知识创新的可能方向。
建构物权法自主知识体系的实现进路
以《民法典》作为共识基础,通过法典线索来理解自主知识体系的构造脉络应无争议,但具体以怎样的举措建构物权法自主知识体系,难免言人人殊。然而,倘能回归民法自主知识体系理论背景,有逻辑地审视时下物权法学的不足,也未尝不能略有识见。
应当看到,建构中国物权法自主知识体系,离不开中国民法学与物权法学科体系、学术体系、话语体系的协同建设,离不开我国物权规范、学说、案例的融汇贯通。这就需要加强民法物权规范的内外部体系阐释,梳理规范的体系阻塞之处;贯通社科法学与物权法教义学知识,冲开学说的方法守旧之茧;破除物权法学说与司法实践沟通壁垒,革除裁判与理论隔膜之弊。
(一)加强民法物权规范的内外部自主体系阐释
我国目前虽已形成以物权编为中心的民法物权规范群,但细微观察则可发现其中仍有不合整体逻辑的龃龉之处。同《民法典》有其自身体系一样,物权编亦有其内在价值体系与外在制度体系,对其进一步研究是《民法典》时代实现法“典”之体系化功能的要求,也是彰显自主知识“体系”性的必由之路。
一方面,对于外在体系,即形式上的规范逻辑体系,尤其应该注重提炼其公认的核心要素——“概念”,外部体系以成文法的秩序概念为基础,抽象概念系作为体系的“建筑材料”而存在。应当说,通过几十年的本土法制实践,我国民法知识体系创设了一些具有本土特色和内涵的物权法概念(如“集体所有权”“土地承包经营权”),但在数量比例上尚属偏少,对于既有市场经济发展实践、土地制度改革实践、司法裁判实践的总结与提炼并不充分,且学说上有必要进一步尝试抽象出如“民事责任”“人格权请求权”等更具理论概括力的特色概念。
对于他国较为成熟且有益于我国《民法典》解释与完善的制度概念,比如“人役权”“间接占有”等,应加强研究与借鉴。对于内在体系,其关乎物权法的价值追求、原则遵循,被称为“‘一般法律原则’的秩序”。其功用在于,“所在法律领域的内在体系,以及最终是整个法秩序的内在体系”系作为合乎体系地解释单个规定的基础而存在。我国民事立法素有将内在体系“外显”的传统,《物权法》基本原则章的规定也被基本延续至了《民法典》总则编及物权编,包括平等保护原则、物权法定原则等在内的物权法原则的丰富内涵,应该继续通过学术争鸣予以揭示。
另一方面,把握物权编内外体系不能将其与法典整体体系割裂。从外部体系联系上看,传统德国民法以“法律行为”概念体系化地统合总则编与物债等编的外在体系。这种做法在我国《民法典》中则依据有限,一般认为“合同”并非作为总论意义上的概念,而是仅指债权合同。与德国法相似的解释虽非不可能却终有“牵附”之感。《民法典》的体系是以民事权利为中心构建的,循此视角可更好地观察物权编如何与其他各编互动,厘清其与总则编中权利主体、客体、效力、变动、救济规定的特殊与一般的关系,与其他各分编所规定人格权、身份权、债权、其他人身财产权(益)规范的法律适用关系。
在内在体系方面,必须融贯理解民法基本原则与物权法基本原则,这要求将意思自治等原则与社会主义核心价值观在物权规范解释中的作用体系地呈现。另值指出的是,尽管物权编与其他各编于外在规范适用上并无先后之分,但是就价值位阶而言确有高低之别,后者之辨明有赖于建立“妥善的权益位阶理论”。面对联结物权编与其他各编的“夫妻财产的物权变动模式”“物权请求权与侵权请求权的关系”“侵害占有的损害赔偿问题”等疑难争点,均须将物权规则置于法典整体视野下观察。
(二)贯通社科法学与物权法教义学式自主知识
法学研究方法中存在法教义学与社科法学的分野系当今学者的共见,而其中社会科学方法在我国民法学、物权法学研究中仍然处于边缘地位。民法学(乃至其他部门法学科)实现“教义学化”在过去往往被学界视为一种“进步”,这主要缘于改革开放以来我国立法的完善并非一蹴而就,民法理论与其他早已颁布民法典的国家相比亦不成系统,在法制不全的情况下解释法律自然是“巧妇难为无米之炊”。
细思而论,彼时民法知识体系虽然并非“教义学化”,但也没有真正运用社会科学方法,而是在借鉴学习外来的民法教义学理论,社科法学从未真正被我国民法学接纳。诚然,社科方法运用于民法存在“影响法适用安定性”“对运用者有知识结构和深度的要求”等障碍。后者并非基本理论逻辑上的障碍,而前者则点出了社会科学方法无法取代法教义学方法的重要原因。不过,在法律适用之外的规范制定、修改、运行效果观察等问题上,社会科学方法仍属必要。良善的法解释学知识与体系也不能满足于内部适用逻辑上的自洽,需要更多交叉学科论证的正当性支持。法学研究者不能谈“量化”“科学性”而色变。
构建自主物权法知识体系离不开社科法学的辅助,以较为成熟的两大交叉学科——法经济学、法社会学为例:作为社会主义市场经济的基本法律,物权法知识考量如何设置经济最优规则自是当然之理,“帕累托效率”“卡尔多—希克斯效率”“福利”“产权”“信息成本”等经济学概念工具对于物权法定原则、物权公示制度、物权变动规则等的选择与完善都有重要参考意义。
与人格权法、婚姻家庭与继承法、侵权法等领域相比,物权法的伦理价值相对较弱、效率价值相对较强,这使得物权法经济学分析更具有可接受性。对于法社会学在物权法领域的应用,最为典型的既有成果是关于物权制度落地于我国农村的实证调查研究,这在集体所有权、农村土地用益物权制度的改进中发挥了重要作用。
而需要社会学调查研究的物权规则远不止于此,比如在是否要规定“法定居住权”“动产用益物权”“典权”、如何完善财产征收征用制度、激活业主大会与业主委员会功能、检讨既有拾得遗失物归属与返还模式等问题上,贯通法社会学研究方法与物权法教义学式自主知识均有可为空间。
(三)破除物权法自主学说与司法实践沟通壁垒
法学是实践之学,作为应用法学的物权法学尤其如此,我国司法实践中形成的物权法裁判经验、对物权法裁判应用的研究均系物权法自主知识体系的重要组成部分。
法学理论离不开案例素材以研究法的运行,司法实务也需要一定的理论指导。而由于理论的不断更新、裁判实例的不断涌现,二者之间的隔膜目前仍难以完全消弭。联通民法理论与司法实践从来是各国民法学共同体的努力目标,在德国,承担沟通实务与学界重任的是“法典评注”,在日本则主要是“判例评释”。
我国近来已有重视评注作为民法学自主知识体系载体的主张,学界对于开展法典评注的意义与价值已有诸多论述并已有可喜实践。不过,评注在德国之所以有较大影响力,或与其能够被德国法院普遍引用、“改变法院原有的裁判实践”有关。我国学界要完成质量堪为实务界倚重的评注成果,可谓任重道远。
相较而言,案例研究的必要性在我国更早地获得了理论与实务界的共同认可,具有传播力的热点案例、具有解惑力的典型案例之阐释对于司法实务有着重要参考价值,建立完善物权法自主知识体系必须高度重视提升案例研究的品质。案例研究按照其研究对象的数量与作用可以分为聚焦单个案例剖析说理的“个案研究”与涵括多个既有案例统计分析的“群案研究”。
对于个案研究,目前的知识积累成果主要包括注重首例效应、社会影响、多由实务法官撰写的分析;以及注重话题效应、理论价值、多由专家学者撰写的文章。个案研究虽关注单一案件事实,但可能触及疑难的规范适用问题,进而借助案件本身的传播影响有力促进理论实践的沟通。典型例证之一是“彭州天价乌木案”,由其中的乌木归属引申出了一系列关于国家所有权、先占制度等颇有成效的学术讨论。群案研究,既有传统的“类型化”方式,也有进行统计分析的“实证”方式,因其使用案例素材广泛,故更能从宏观上揭示法院法律适用的倾向。
针对同一主题的探讨,个案、群案研究各有其价值可以配合使用。如着名的“画家村案”曾成为所谓“宅基地使用权入市”“小产权房”问题研究的重要素材,而如欲系统梳理该案所涉争点于裁判实践的不同观点,则需要结合群案开展研究。
我国司法实务界也有诸多旨在融通理论与实践的举措,比如人民法院公开招标司法研究课题、建立法律专家学者挂职研修制度、建设“法答网”以及公开精选答问并请专家学者提出点评意见,等等。学界与实务部门应当总结检讨上述种种措施的得失,提炼可持续性经验。如是而行,方能为建构中国自主法学(包括民法的、物权法的)知识体系形成法律共同体之合力。中
温世扬,武汉大学法学院教授
本文首发于《中国法律评论》2025年第4期特稿栏目(第1-14页),脚注从略。如需引用,可参阅原文。
文章来源于网络。发布者:火星财经,转载请注明出处:https://www.sengcheng.com/article/83933.html
微信扫一扫
支付宝扫一扫