陈景辉：正名之旅的开启：法理学的过去十年与未来许多年

一个学科是否真正开始成熟，其根本标志之一是，是否有本学科的学术史可写。能否真正展开这项工作，并不主要取决于本学科的研究已经累积了哪些素材，而在于是否大致明确了本学科的基本任务和基本问题，并由此出现了各种相互竞争的不同立场或主张。也就是说，学科是否成熟，取决于学科的基本格局是否大致形成。因此，学术史的写作，并不是简单汇总本学科过去已发生的各种“学术事实”。接下来我所刻画的法理学学术史，并不是唯一的写法或看法，但就像所有的学术争论一样，它一定是我（写作者）所认为的（最）正确的学术史。

名义的法理学

与其他的法学学科不同，法理学缺乏清楚明确的研究对象，这紧接着导致法理学缺乏最起码的学科共识。所有的部门法学或者应用法学，均可以转换成如下表达形式：xx法学=“xx法”学。例如，民法学=“民法”学、刑法学=“刑法”学、宪法学=“宪法”学，等等；并且引号内的部分，就是真正的法律，而且是目前正在生效的本国法，也就是实在法。法律史学也能做此类转述，即法律史学=“法律史”学，由于引号内的部分并非实在法，其法学学科的性质经常遭到怀疑；但只要其中的“法律史”与“实在法”发生某种“必然关联”，那么其法学学科的性质仍有获得辩护的机会。但法理学是个独特的例外，因为它根本无法合理地做如下转换：法理学=“法理”学。这一方面是因为，其中的“法理”并不是法律，尤其不是正在生效的实在法。另一方面是因为，“法理”究竟是什么意思，并无法独立于法理学而获得合适的理解。由于无法否认法理学缺乏明确的研究对象，也紧接着必然缺乏基本的学科共识，于是它就成为一个研究者各说各话的学科。在这种情况下，如果还要坚持法理学是个独立（法学）学科的主张，那么就只能认为它只是个“名义上的”学科，而非真正的学科。

法理学的“精神分裂”

回到中国法理学现实，无论是单纯的制度保障，还是法学传统的加持，都无法提供法理学作为一门学科所需要的理由，法理学难免会患上精神分裂的严重疾病。第一，法理学这个学科到底该怎样命名？相应的课程和教科书都已经叫作“法理学”，相应的学术组织也被叫作“法理学研究会”。但在教育部的学科设置中，作为法学二级学科的法理学，其正式名称是“法学理论”。第二，作为法学十门必修课之一的《法理学》，目前其课程教学普遍采用了两阶段教学的方式。就此而言，法理学似乎是由两个各自独立的部分组成。法理学“精神分裂”的病根源于1952年之后，“法理学”改换为“国家和法的理论”这个苏联式的名称。这不仅仅是名称上的转换，更是在内容和理念上全面学习，重点在于对待“一般法权”与“一般的理论概念”的不同态度上，即不承认“一般法权”，但却承认“一般的理论概念”。然而，随着改革开放的大幕开启，法理学开始突破诸多的学术禁区，发生了关于“法的阶级性、继承性和社会性”的大讨论。由于承认了法的继承性等于承认存在一般法权，一系列原本被认为只属于剥削者法权的概念和理论可以被公开地、理直气壮地直接谈论。最早松动的是“权利”这个概念。其后，法治、人权等概念也开始引起法理学者的普遍关注。但这些价值的确立，无法仅算在法理学者的头上，而是包括全体国民在内的所有社会主体的共同努力。到了90年代的末期，法理学在这方面的任务逐渐走向终结。

回到“国家与法权理论”的基本框架，其中的“不存在一般法权”这个枢纽，由于承认法的继承性而被抛弃；但“存在一般的理论概念”与相应的“一般理论概念对其他法权部门的指导”，却被完整地保留下来。由于这些剩下的部分，主要是关于法律（法权）而非国家的，所以在20世纪80年代就被直接更名为“法学基础理论”，以表达与“国家与法权理论”的区隔。法理学的“精神分裂”，其实就是法学基础理论的“精神分裂”，其中的“基础”可以做两个完全不同的理解。基础的一个含义是“导论”（introduction），另一个含义是“根本”（fundamental）。真正的症结在于：“一般法律概念”与“指导部门法（学）”这两个部分固有地不相容。如果法理学是法学的“导论”，作为其内容的一般法律概念，如果不是研究者按照自己的喜好任意拣选的，就只能由大多数部门法学所共享的那些概念组成；但这样一来，法理学就无法指导部门法学，反而要对部门法学的发展亦步亦趋。如果法理学是法学的“根本”，它看起来就有了指导部门法学的资格；但部门法学的研究者势必追问如下的问题：你的内容究竟如何获得？如果答案仍是来自部门法学，指导的意义就很难维持，这等于重回法学导论的思路；如果答案是来自法学之外的领域，那么你既然连“法学”都算不上，凭什么说自己能够指导其他部门的“法学”？

作为一般法教义学的法理学

然而，尚存一种可能性，并且是唯一的可能性，使得法理学既来自部门法学，但又不是法学导论，而且还能承担指导部门法学的任务，这就是“法学总论”的想法。这就是2000年前后，最初汇集在德国式“法学方法论”旗号下的学者，最终为法理学找到的安身立命的根本。此中的“法学”指的是“法教义学”，而法学方法论所要表达的，则是“法教义学的方法论”的含义。第一，这表明法学的研究对象被进一步明确。第二，教义学的名称还表明，对于实在法只能采取一种特殊的态度，这就是不质疑、不批评、不检讨、不反省的态度。但也正是这个最恰当的名称，导致它很难避免自我溃败的命运。最重要的原因是，法教义学必须以实在法为对象，但一般法教义学却不存在一个与之相关的、名为“一般法”的真正实在法。所谓的一般法教义学，只能以“其他部门法教义学”这样的理论或学说为对象，而无处寻找使得它成为法教义学的那个“真正的法”。但这样一来，这种“‘法教义学’学”不过是另一种“法学导论”而已。而且，即使“法学总论”的说法的确成立且其属性就是法教义学，这种法学总论也只能是宪法教义学。宪法被认为是统辖其他法律的根本法，处在法律效力链条的最后一位，已经穷尽了“法律的范围”，宪法教义学自然也就穷尽了法教义学的范围。

什么是法理学

既然法理学缺乏与之对应的实在法，它还如何称得上是法学？或者，当以宪法为核心的法体系已经穷尽了实在法的范围，还有其他“法学”的空间和必要吗？学术史的研究表明，曾经有的各种答案，要么早已破产，例如，基本烟消云散的思想启蒙式法理学；要么后继乏力，例如，无法回答为何自己是法教义学的一般法教义学；当然也包括在一开始就根本没有生命力的答案，例如，法学入门式的法理学。面对“法理学是什么”这个核心难题，法理学的唯一生机，只可能在它的答案中隐藏。一场正名之旅的大幕，必须正式开启了，而且在未来的很多年，它会持续地统治着法理学的讨论。法律虽是人造物，但它必须被认为规定了真正的权利和义务，因为它会切实地改变每个人的规范境况。既然如此，法律上的判断就必须被严肃认真地对待。那么该怎样表达严肃认真的态度呢？唯一的方式，就是认为法律的判断有客观的对错或真假。那么怎样保证法律判断拥有此类属性呢？或者，依据什么来断言法律判断的真与对呢？唯一的方案是，依据法律来作判断，且其中的法律就只能是正在生效的实在法。这是法律的一般理论，如果将一般理论称为哲学，那么它就是法哲学。所以，法理学其实就是法哲学，这也才能称得上是法学的根本。部门法学无法自己证明自己必须是教义学，就像不能拉着自己的头发离开地面一样，只有法哲学才能完成这个任务。虽然，法学的对象就是实在法已成为无法被动摇的基本看法，但法哲学的历史并未终结。其中必然会不断涌现各式各样的不同看法，甚至就连我所刻画的学术史本身，也会存在不同甚至相反的理解。于是，关于法理学是什么的争论，必将持续下去，这就是标题中的“未来许多年”。

摘自《中国法律评论》2024年6期